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【202126026】认罪认罚从宽制度的司法适用与疑难问题
文/魏晓娜
认罪认罚从宽是2018年刑事诉讼法修正案新增的一项原则和制度。适用认罪认罚从宽制度，对准确及时惩罚犯罪、强化人权司法保障、推动刑事案件繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾、推动国家治理体系和治理能力现代化，具有重要意义。认罪认罚从宽制度，既是以往宽严相济刑事政策的延续，也参考英美等国的辩诉交易制度，引入了控辩协商这样的新元素。全面适用两年多来，认罪认罚从宽制度在有效惩治犯罪、提升诉讼效率、化解社会矛盾、促进社会和谐等方面发挥了重要作用。然而，控辩协商因素的引人尤其是量刑协商的引入，控辩关系、诉审关系甚至审辩关系面临新的调整，随着制度推进的不断深入，适用中难免产生一些疑难问题。笔者拟结合本期刊登的前达门等人非法吸收公众存款案、龚林月诈骗案、赵双根危险驾驶案、邓春浩盗窃案、方某振故意伤害和强制侮辱案、李凤贞盗窃案，对认罪认罚的司法认定和程序适用问题进行分析。
一、认罪认罚的认定
（一）认罪的认定
认罪，一般是指被追诉人对指控犯罪事实的全部或部分承认。在不同诉讼制度、不同程序环节中，被告人的认罪被赋予了不同的法律意义，对认罪的内容也有不同要求。
在英美对抗式审判中，实行认罪答辩制度，在审判开始之前的传讯程序中认罪是一种答辩，具有终结审判的特别法律意义，被告人认罪后案件可以直接进入量刑程序，其法律效力相当于民事诉讼中的自认。认罪答辩也不要求被告人提供如同供述一样的事实细节，被告人只需概括地宣称有罪，法官经审查认为有罪答辩是被告人自愿、明知（其后果）、明智的选择，并有一定的事实基础，即可接受。
在非对抗制的诉讼制度中，认罪更正式的称谓是供述或口供，是法定证据的一种和法官自由心证的对象。出于多种政策考虑，口供的效力往往受到立法者有意的限制（例如我国刑事诉讼法第五十五条规定的“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”）。既然是法官审查判断的对象，认罪就不能满足于概括性地承认有罪，在内容上必须提供事实方面的细节。值得注意的是，创制国际刑事法院的《罗马规约》第65条在关于认罪的程序中采用了“认罪（admissionofguilty）”的表述，而没有采用普通法中“认罪答辩（pleaofguilty）”的说法，其内涵更接近非对抗制诉讼中的供述。究其原因，有学者指出，供述比形式性的认罪宣告更容易解读出忏悔，在国际刑事法院背景下，明确的忏悔，特别是那些大规模侵犯人权活动的领导人作出的忏悔，对于活动的受害人，会有一种疏导效果，并动摇活动参与者的信仰系统，[1]而这种效果，是形式性地宣告认罪无法实现的。
基于同样的理由，在我国语境下，认罪是提供犯罪细节的供述，不能仅是形式化地宣布认罪，因为供述比形式性的认罪宣告更容易反映出犯罪人主观上的悔过态度。这既是追求案件真相所需，也避免认罪认罚从宽制度完全沦为应对案件压力的工具，体现认罪认罚从宽制度自身应有的价值。当然，认罪认罚从宽制度下的认罪，意味着对被指控的犯罪事实的承认和叙述，并不当然包含对罪名的认同，因为罪名的认定归根到底属于法律适用问题。所以，如果供认了犯罪事实，但对认定的罪名不认同的，仍可构成认罪。
具体说来，根据刑事诉讼法第十五条的规定，认罪是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实。认罪体现了被追诉人对行为犯罪性质的认识，是悔过态度的外在表现，因此认罪不能仅作宣告性的认罪表示，而应当是实质性的承认。比如被告人的认罪是避重就轻、推卸责任，或者仅作认罪表示，却不提供具体犯罪过程，甚至捏造事实，又或者虽然如实供述了犯罪事实，但认为自己的行为不构成犯罪，或者隐瞒自己真实身份、影响对其定罪量刑的，不宜认定为认罪。[2]
（二）认罚的认定
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2019年联合发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第7条具体解释了认罚的含义、在不同诉讼阶段的表现和考察的重点：“认罪认罚从宽制度中的‘认罚’，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。‘认罚’，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署书，愿意接受刑罚处罚。‘认罚’考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。犯罪嫌疑人、被告人虽然表示‘认罚’，却暗中串供、干扰证人作证、毁灭、伪造证据或者隐匿、转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失，则不能适用认罪认罚从宽制度。犯罪嫌疑人、被告人享有程序选择权，不同意适用速裁程序、简易程序的，不影响‘认罚’的认定。”
在前达门等人非法吸收公众存款案中，被告人前达门、叶军、夏青、赵杰、李旺均系自首，侦查、审查起诉阶段及庭审中均表示愿意接受处罚；李全义、何凡如实供述所犯罪行，侦查、审查起诉阶段及庭审中均表示愿意接受处罚；本案8名被告人均有退赔情节。但是，该案在侦查阶段、审查起诉阶段未适用认罪认罚从宽制度，因而，各被告人均未曾签署认罪认罚具结书。如果僵化理解《指导意见》第7条所说的“在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚”，则不符合认罚条件。那么，“同意量刑建议，签署认罪认罚具结书”是认罚的必备形式要件吗？值得注意的是，最高法院2021年2月发布的《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第347条第2款在解释认罚的含义时，仅采纳了《指导意见》第7条第一句话，即“认罪认罚从宽制度中的‘认罚’，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚”，并未采纳“在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚”这样的表述。实际上，从《指导意见》第7条传递的总体精神来看，认罚更注重的是犯罪嫌疑人、被告人从行为到内心对处罚的实质性接受，而不是接受处罚的具体形式。因此，对认罚的认定，更应注重实质性审查，不能拘泥于形式。另据刑事诉讼法（修正草案）研拟过程中达成的共识，认罪认罚具结书的签署主体限于犯罪嫌疑人，未涉及被告人，[3]因此，要求法庭认定认罚情节时必须具备认罪认罚具结书也是不科学的。综合上述，一审法院认定被告人具有认罚情节，这个结论是成立的。
二、量刑建议明显不当的认定和程序处理
（一）量刑建议明显不当的认定
刑事诉讼法修正案在增设认罪认罚从宽制度的同时，也正式引入了量刑建议制度。根据刑事诉讼法第一百七十六条的规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院在提起公诉的同时，应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。但是，与以往的量刑建议不同的是，认罪认罚案件中，量刑建议系控辩双方在经过充分的量刑沟通与协商并达成一致的基础上由检察机关提出。为此，刑事诉讼法第二百零一条要求人民法院一般应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。但是，“一般应当采纳”并非照单全收，罪名的认定和刑罚的量定从性质上是法律适用问题，属于法院的职权范围。实际上，即使是体现控辩双方共同意愿的量刑协议，也并不必然约束法官。以美国为例，美国联邦刑事诉讼规则第11条（C）款规定了两种类型的量刑交易：一种是完全不能约束法官的量刑协议，而且法官会告知被告人，即使法官没有采纳量刑建议，被告人也不能撤回答辩。另一种是有约束力的答辩（bindingplea），控辩双方在被告人答辩有罪后可以确定量刑，而且，一旦法庭接受了该协议，就必须按照协议中确定的刑罚量刑。然而，第二种量刑交易在司法实践中非常少见，原因是，许多法官拒绝接受这样的协议，认为这种协议“不被许可地”（impermissible）侵犯了法官的量刑权。[4]
因此，即便认罪认罚案件中的量刑建议反映着控辩之间的量刑协议，也不意味着该量刑建议对法庭具有约束力。我国刑事诉讼法第二百零一条规定人民法院一般应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议，应理解为立法期待法院最大限度地尊重控辩双方之间的量刑协议，而不能理解为量刑建议对法院有约束力。
刑事诉讼法第二百零一条接着规定了不采纳量刑建议的两类情形。一类是第二百零一条第一款规定的被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；被告人违背意愿认罪认罚的；被告人否认指控的犯罪事实的；起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；其他可能影响公正审判的情形。该类情形大多是因为出现了重大瑕疵，导致案件已不具备作为认罪认罚案件处理的条件。第四种情形虽然仍可以作为认罪认罚案件处理，但罪名的变化很可能导致量刑标准发生变化，因而也可以成为采纳量刑建议的例外。对于第一类可以不采纳量刑建议的情形，争议很少。在实践中产生较多问题的是第二类情形，即第二百零一条第二款规定的量刑建议明显不当的情况。何为量刑建议明显不当？《刑诉法解释》第354条给出的回答是：对量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。2020年8月广东省高级人民法院和广东省人民检察院会签了《办理认罪认罚案件工作座谈会纪要》，将量刑建议明显不当进一步细化为“刑罚的主刑选择错误，刑罚的档次、量刑幅度畸重或者畸轻，适用附加刑错误，适用缓刑错误等”情形，实践中对量刑建议明显不当可以结合上述文件综合认定。
在龚林月诈骗案中，被告人龚林月在共同犯罪中起次要作用，犯罪以后如实供述自己的罪行，协助公安机关抓获主犯罗凌云，有立功表现，积极全额退赃10213元，取得被害人谅解并认罪认罚，综合上述情节，一审法院认为可以对被告人减少基准刑60%左右，拟判处有期徒刑1年6个月。而检察机关在没有说理、具体作出依据不明确的情况下提出了有期徒刑2年的量刑建议，量刑建议与拟宣告刑之间相差6个月，超出拟宣告刑1/3，明显畸重，而检察机关拒不调整量刑建议。在这种情况下，正如二审法院所认定的，一审法院不采纳量刑建议显然是有正当理由和根据的。在邓春浩盗窃案中，被告人虽然当庭表示认罪认罚，但盗窃数额特别巨大，依法应当判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，而检察机关建议判处有期徒刑8年到11年，该量刑建议包含了8年到10年的区间，导致量刑档次降到了法定刑以下，已经属于量刑明显不当。一审法院建议检察机关调整量刑建议，而后者不调整量刑建议，在这种情况下，法院不采纳量刑建议、依法判处被告人10年有期徒刑是适当的。
（二）不采纳量刑建议应充分保障被告人的诉讼权利
法院采纳或不采纳检察机关提出的量刑建议，并非只是检法两家的事，最终承受其后果的，仍然是被告人。根据程序公正的一般原理，任何可能遭受程序运行结果不利影响的人，都应当在程序中获得被聆听的机会。因此，即便肯定法院在是否采纳量刑建议问题上有决定权，如果不采纳检察机关的量刑建议将会给被告人造成实质性的不利，应当注意对被告人的诉讼权利给予妥善的保护。
换个角度而言，犯罪嫌疑人认罪认罚，并不必然意味着其诉讼权利受到限制，其诉讼权利是否以及如何受到限制，取决于被告人的程序选择和自主的权利放弃。比如，认罪认罚的被告人可以选择适用简易程序，也可以选择适用普通程序。如果选择简易程序，其获得充分审判的权利受到一定的限制，这种限制是建立在被告人自主选择适用简易程序的前提之上的。选择简易程序后，被告人的诉讼权利受到何种程度的限制，刑事诉讼法、相关司法解释和规范性文件有明确的规定和要求，即法庭调查可以简化，但对有争议的事实和证据应当进行调查、质证，法庭辩论可以仅围绕有争议的问题进行，并非被告人选择简易程序就意味着可以剥夺被告人的任何诉讼权利。如果被告人认罪认罚后适用普通程序，则意味着被告人享有完整的审判权，不能因为被告人认罪认罚就肆意剥夺被告人的诉讼权利，除非被告人明确表示放弃某项诉讼权利。
在赵双根危险驾驶案中，一审法院未建议公诉机关调整量刑建议，亦未向赵双根进行相关释明，休庭评议后当庭宣判，判决主刑、罚金刑与量刑建议一致，但未适用缓刑。众所周知，虽然主刑、附加刑与量刑建议一致，但取消检察机关建议的缓刑，对于被告人而言属于实质性的不利变更。在这种情况下，一审法院应当组织控辩双方围绕刑罚适用方式进行辩论，并就此听取被告人赵双根的意见。然而，在一审法院未释明的情况下，赵双根基于对法院采纳检察机关量刑建议的合理期待，并未详细发表辩论意见，不能视为放弃诉讼权利。因此，一审法院对被告人的量刑作实质性不利变更前未向赵双根进行释明并给予重新发表意见的机会，属于限制了被告人的法定辩护权利，可能影响公正审判。二审法院根据刑事诉讼法第二百三十八条第（三）项之规定，裁定撤销原判，发回重审，这样的处理是妥当的。
三、审判阶段认罪认罚的从宽把握与程序处理
我国刑事诉讼法并未限定认罪认罚从宽制度的适用范围，也就是说，从立案后的侦查、审查起诉，到审判，甚至二审阶段，都可以适用认罪认罚从宽制度。在不同诉讼阶段认罪认罚，如何把握从宽幅度？要解决这个问题，首先要回到最原初的问题，即认罪认罚为何从宽。
对认罪认罚的被追诉人予以从宽处理，有实体和程序两个方面的理由。从实体上看，行为人通过事后的行为，挽回犯罪后果，客观上降低了社会危害性；主观上，犯罪人事后认罪、自愿接受处罚，或者积极退赃退赔的态度和行为，往往表明其已经认识到自己行为的不法性，说明其尚存法规范意识，并有配合司法机关的意愿，表明行为人已有悔罪表现，人身危险性不大，再犯可能性较小，不再有通过严厉的刑罚实现矫正效果之必要。从程序上看，被追诉人通过认罪认罚，放弃抵抗，通过选择适用简易程序、速裁程序，为国家节省司法资源，以实际行动配合国家实现优化司法资源配置的目标，这是一种应当受到鼓励和奖励的行为。换而言之，被追诉人的认罪认罚，为简易程序和速裁程序的适用提供了正当化机制，而从宽则为被追诉人认罪认罚提供动力和激励机制。
此外，对认罪认罚的被追诉人从宽处理也是侦查取证的需要。随着我国刑事诉讼法对侦查取证规范的严密化，“不得强迫任何人证实自己有罪”规则入法，以及非法证据排除规则的确立，以身体或心理强制为条件获取口供的方式已经受到立法者明确否定。在这种背景下，通过认罪认罚从宽鼓励被追诉人自愿如实供述，既取得了口供，又不触犯立法禁区，无疑是两全之举。而且认罪越早，侦查取证方面的价值越大。因此，立法和相关司法解释格外鼓励犯罪嫌疑人在侦查阶段坦白，而不仅仅是当庭认罪。例如，刑法第六十七条第三款将可以从轻、减轻的坦白主体限定为犯罪嫌疑人，明显有鼓励、督促犯罪嫌疑人在侦查阶段放弃抵抗、如实供述的立法意图。2015年刑法修正案（九）修改了贪污罪和受贿罪的定罪量刑标准。根据修改后的刑法第三百八十三条第三款，如果犯罪嫌疑人在提起公诉前如实供述自己罪行的，可以从轻、减轻或者免除处罚。这里特别强调提起公诉前，仍意在鼓励、督促犯罪嫌疑人在侦查阶段坦白。因此，认罪越早，从宽幅度越大，是认罪认罚案件中把握从宽幅度的一般原则。
（一）一审当庭认罪认罚的从宽把握
《指导意见》第33条规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚没有其他法定量刑情节的，人民检察院可以根据犯罪的事实、性质等，在基准刑基础上适当减让提出确定刑量刑建议……犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪认罚的，主刑从宽的幅度可以在前款基础上适当放宽；被告人在审判阶段认罪认罚的，在前款基础上可以适当缩减……”该条提出了在侦查、审查起诉、审判阶段上认罪，实行不同从宽梯度的阶梯式从宽原则。最高法院、最高检察院2021年联合发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》也对当庭认罪和审前的坦白在量刑上差别对待，坦白得越早，可以期待的量刑方面的减让就越多。在第三部分“常见量刑情节的适用”项下第（八）条规定：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下。”该部分第（七）条规定：“对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。（1）如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下……”该部分第（十四）条规定，“对于被告人认罪认罚的，综合考虑犯罪的性质、罪行的轻重、认罪认罚的阶段、程度、价值、悔罪表现等情况，可以减少基准刑的30%以下……”上述3个条文，基本上形成了侦查阶段、审查阶段、审判阶段认罪认罚分别减少30%、20%、10%的阶梯式从宽幅度。
在邓春浩盗窃案中，一审法院认为被告人邓春浩盗窃数额特别巨大，依法应判处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，但被告人认罪认罚，依法可以从宽处理。考虑到被告人是当庭认罪认罚，可以减少基准刑的10%，最后判决被告人有期徒刑10年并无不当。
（二）一审当庭认罪认罚的程序处理
在邓春浩盗窃案中，被告人邓春浩在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚，但当庭表示认罪认罚，在这种情况下，程序上应当如何处理？该案一审法院的处理是督促被告人、辩护人与检察机关进行量刑协商，由检察机关根据被告人的犯罪情节与悔罪态度提出量刑建议。检察机关提出的量刑建议不合理的，法院根据情况建议其调整。法院此时启动认罪认罚从宽程序固然没有问题，但问题是，由控辩双方协商后再由检察机关提出量刑建议是否是必经程序？换句话说，法院是否可以不待检察机关提出量刑建议，迳行根据被告人的犯罪情节、悔罪态度、认罪认罚情况量刑？
认罪认罚的案件为何从宽？我国刑事诉讼法实际上包含了两种并存的从宽思路：一种是协商的思路。按照这种逻辑，从宽是控辩协商的结果。另一种是政策实施的思路。所谓认罪认罚从宽制度，是把以往的宽严相济政策下对自首、坦白、立功等从轻、减轻处罚制度系统化、正式化，从宽是对被告人通过认罪认罚表现出的社会危害性和人身危险性降低的一种制度性回应。因此，认罪认罚从宽不必然表现为控辩协商，也可以表现为立法者和司法者基于宽严相济刑事政策给予认罪认罚的被告人的一种量刑上的优惠。因此，既然被告人在侦查、起诉阶段都没有认罪，到了审判阶段才当庭认罪，此时法院可以按照宽严相济政策的从宽思路予以处理：首先应当听取控辩双方的意见，然后根据被告人的犯罪情节和认罪认罚的情况直接作出判决，在量刑上按照一定比例给予减扣即可。《刑诉法解释》第356条也规定：“被告人在人民检察院提起公诉前未认罪认罚，在审判阶段认罪认罚的，人民法院可以不再通知人民检察院提出或者调整量刑建议。对前款规定的案件，人民法院应当就定罪量刑听取控辩双方意见，根据刑事诉讼法第十五条和本解释第355条的规定作出判决。”
在邓春浩盗窃案中，被告人邓春浩在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚，但当庭表示认罪认罚，法院启动认罪认罚程序，并就定罪和量刑听取了控辩双方意见。到此为止，所有的程序安排都是合法合理的。但之后的程序略显迷惑：由检察机关提出有期徒刑8年到11年的量刑建议，被告人当庭接受，而法院经审理后认为该量刑建议明显不当，建议检察院调整；检察机关不调整量刑建议，一审法院依法作出了判决。认罪认罚从宽是一项以节约司法资源为价值取向的制度，其程序处理也应当体现这一点，尽量不要画蛇添足。该案既然已经到了审判阶段，法院在听取控辩双方意见后定罪量刑即可，没有必要非要等待检察机关提出量刑建议。在前达门等人非法吸收公众存款案中，检察机关提出的出庭抗诉意见是一审法院在适用认罪认罚从宽制度对被告人从宽处罚的情况下，没有依据相应的程序规定向控辩双方宣告权利、签署认罪认罚具结书、征求控方量刑建议，系程序适用不当。此案同样是在侦查、审查起诉阶段没有适用认罪认罚从宽制度，但一审法院认定被告人具有认罪认罚情节，只要就定罪量刑听取过控辩双方的意见，即可直接判决，而不必非要被告人签署具结书、征求控方量刑建议。就此点而言，一审法院的处理并无明显不当。
前达门等人非法吸收公众存款案的另一个争议点是，侦查、审查起诉阶段未适用认罪认罚从宽制度的，法院能否援引刑事诉讼法第十五条对被告人从宽处罚？如前所述，我国认罪认罚从宽制度的表现形式不限于控辩双方的量刑协商，还包括传统的宽严相济政策下对自首、坦白、认罪认罚、退赃退赔等情节的从轻、减轻量刑。因此，该案虽然不存在控辩协商，但一审法院根据前达门、叶军、夏青等被告人具有的自首、如实供述、积极退缴违法所得等法定、酌定从轻、减轻情节，结合其当庭认罪、悔罪态度，援引刑事诉讼法第十五条“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”的规定，予以从宽处罚，是没有问题的。二审法院对此予以维持，也是站得住脚的。
（三）第二审程序认罪认罚的从宽把握与程序处理
1.二审阶段认罪认罚的从宽把握
在方某振故意伤害和强制侮辱案中，被告人提出上诉时才认罪认罚，由于刑事诉讼法并未限制认罪认罚从宽制度适用的诉讼阶段，因此二审阶段适用认罪认罚从宽制度不存在立法障碍。问题是，二审阶段认罪认罚的案件如何把握从宽幅度？对此，《刑诉法解释》第357条规定：“对被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的案件，应当根据其认罪认罚的具体情况决定是否从宽，并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。”这里表达两层意思：其一，在第二审程序中才认罪认罚的案件，确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。这是前述阶梯式从宽原则的延伸，这里不再赘述。其二，在第二审程序中认罪认罚的案件，并非一定从宽，应当根据其认罪认罚的具体情况决定是否从宽。这一方面是因为拖到第二审程序才认罪认罚，导致认罪认罚在成本和效率方面的价值几乎丧失殆尽；另一方面是因为如果二审认罪认罚一律从宽，会鼓励被告人的投机心理，一审不认罪以赌个无罪的机会，一旦失败仍可通过在二审中认罪认罚挽回利益。如此一来，可能会形成这样的局面：大量被告人一审不认罪，待定罪后再上诉认罪认罚，大量案件涌入二审法院，导致认罪认罚从宽制度适用的重心后移至第二审程序。这就完全背离了认罪认罚从宽制度的立法目的。因此，赋予二审认罪认罚的法律后果一定程度的不确定性，是一种明智的安排。
2.二审阶段认罪认罚的程序处理
被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的，程序上应当如何处理，刑事诉讼法和相关司法解释都没有规定，只有《指导意见》第50条提到“审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行”。这意味着认罪认罚案件的二审程序与普通案件的二审程序并无不同。另刑事诉讼法第二百四十二条规定，“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”结合以上两个规定，笔者对二审认罪认罚的程序处理有两点看法：第一，参照前述第一审程序被告人认罪认罚的程序处理，第二审程序才认罪认罚的案件，二审法院也不必等待控辩协商后由检察机关提出量刑建议，可以根据二审中审查确认的事实和被告人认罪认罚的情况决定是否从宽，以及从宽的幅度。在方某振故意伤害和强制侮辱案中，被告人方某振在上诉时表示认罪认罚，案件已进入二审程序，此时又由广东省深圳市人民检察院对方某振适用认罪认罚从宽程序，让方某振签署认罪认罚具结书，然后由检察院提出量刑建议，仿佛从第二审程序穿越回审查起诉程序，其实大可不必。
其二，被告人在二审中认罪认罚，虽然属于可能影响量刑的新事实、新情节，但并不属于刑事诉讼法第二百三十四条第（一）项规定的“被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的”情况，因此并不属于应当开庭审理的法定情形之一。但是，这种教条式的解读有时也会产生问题，如果一项新情节未经控辩双方辩论便可改变一审判决中确定的刑罚，从程序公正的视角看还是欠缺妥当性。然而，如果要求二审认罪认罚的案件一律开庭审理，又与认罪认罚从宽制度在节约司法资源方面的价值取向背道而驰。依笔者愚见，如果原本就是决定开庭审理的案件，被告人的认罪认罚不会产生问题，二审法院在最终决定改变量刑前注意听取控辩双方的意见即可。如果原本是决定不开庭审理的案件，被告人认罪认罚的，此时二审法院需要作一个初步的评估。如果评估的结果是决定不予从宽，则不开庭审理后作出裁判；如果评估的结果是认罪认罚的新情节可能影响到量刑，则需要更改为开庭审理，通知人民检察院派员到庭，控辩双方辩论后由二审法院作出裁判。
四、认罪认罚后的上诉和抗诉
在李凤贞盗窃案中，被告人李凤贞在审查起诉阶段已经认罪认罚，签署具结书，检察机关据此提出量刑建议，一审法院采纳量刑建议。一审判决宣告后，被告人提出上诉，公诉机关以被告人反悔上诉为由提出抗诉，二审法院是否应当支持其抗诉意见？
该案提出的问题具有一定代表性。随着认罪认罚从宽制度在实践中的推进，各地都出现了已经认罪认罚的被告人在判决宣告后又提出上诉的现象，有的确实是在认罪认罚后反悔，有的纯粹是出于投机心理，也有不少是为了留所服刑拖延时间。刑事诉讼法第二百二十七条规定：“被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。”我国刑事诉讼法虽然未限定上诉理由，但也要求上诉的前提是不服一审裁判，而被告人认罪认罚后提出的上诉，大多并非真正不服一审判决。因此，被告人认罪认罚后提出上诉，不少是滥用上诉权的行为。
对于这种现象如何治理？目前检察系统形成的共识是以抗诉治理上诉。2020年底，最高检察院专门就认罪认罚从宽制度的适用发布指导性案例，其中的琚某忠盗窃案（检例第83号）中，检察机关就是以“被告人不服判决并提出上诉，导致适用认罪认罚从宽制度的条件不再具备，并致量刑不当为由”提出抗诉，建议法院取消因认罪认罚给予被告人的从宽量刑。
但是，以抗诉治理上诉的应对方案存在以下问题：其一，抗诉的对象和理由存在问题。刑事诉讼法第二百二十八条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”由该条可见，抗诉的对象应是一审裁判，抗诉的理由只能是一审裁判确有错误。一审法院按照检察机关的量刑建议作出判决，难称确有错误。以抗诉治理上诉，其醉翁之意显然不在一审裁判，而是剑指上诉。其二，目前立法并未因引入认罪认罚从宽制度对上诉制度进行任何修改，对被告人的上诉权不得以任何借口加以剥夺仍是现行刑事诉讼法的立场。以抗诉治理上诉，相当于用抗诉阻击被告人行使合法权利，偏离了抗诉的制度目的，有滥用抗诉之嫌。其三，以抗诉治理上诉的做法表面上维护了司法权威，实则损害了司法权威。不难想象，法院按照检察机关的量刑建议作出判决，被告人一旦上诉，检察机关旋即抗诉，整个因果链条是被告人牵着检察机关的鼻子走，检察机关又牵着法院的鼻子走，相当于检法两个系统都被被告人的滥权行为所左右，这种情况下，司法权威何在？
必须承认，对于“留所上诉”等滥用上诉：权的行为，现行法中并无有效的治理方案（但这并不意味着这些行为是值得鼓励的）。这是中国职权主义诉讼架构与认罪认罚从宽制度引入的协商机制不相容的表现之一。若这个问题严重到一定程度，未来也只能通过立法修改解决。而在当下，在认罪认罚从宽制度尚谈不上完备的施行初期，始终保留一个上诉审查的可能性未尝不是认罪认罚从宽制度良性运作的最后一道防火墙。因此，胡云腾所主张的“要有容忍被告人依法行使上诉权的度量，应当将此作为当事人监督自己办案是否公正的一个手段或者一个渠道”，[5]无疑是一种更为理性、务实的态度。对于这一问题的具体应对，可以参考《指导意见》第50条对被告人不服适用速裁程序的一审判决提出上诉的处理，按照下列情形分别处理：（一）发现被告人以事实不清、证据不足为由提出上诉的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚；（二）发现被告人以量刑不当为由提出上诉，原判量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；原判量刑不当的，经审理后依法改判。
认罪认罚后的被告人滥用上诉权，当然会损害认罪认罚从宽的制度效益，但这反过来也可以促使检察机关更加审慎地评估量刑协商后的各种风险，也可以提醒检察机关不可因片面追求适用率而草率启动认罪认罚程序。
【注释】
作者单位：中国人民大学
[1]SeeMirjanDamaska,NegotiatedJusticeinInternationalCriminalCourts,
JournalofInternationalCriminalJustice,vol.2,2004,p.1023.
[2]陈国庆：“认罪认罚从宽制度若干争议问题解析（上）”，载2020年4月29日《法制日报》。
[3]喻海松：《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》，北京大学出版社2021年版，第67页。
[4]SeeVanessaA.Edkins&AllisonD.Redlich,ASystemofPleas,NewYork:OxfordUniversityPress,(2019),p.13.
[5]胡云腾：“正确把握认罪认罚从宽保证严格公正高效司法”，载2019年10月24日《人民法院报》。
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