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【202126019】二审认罪认罚案件的审理要点
文/温锦资
【裁判要旨】
二审认罪认罚从宽处罚的认定，应当区别于一审认罪认罚从宽处罚的把握，不仅要重点审查认罪认罚的真实性，还要审查是否进一步起到了认罪认罚应有的价值和功能。被告人二审自愿认罪认罚，并且能够赔偿被害人损失，取得了被害人谅解，其认罪认罚不仅真实可信，并且进一步减少社会对抗，化解了社会矛盾，修复了被破坏的社会关系，依法可以从宽处罚。二审开庭审理的认罪认罚案件，同级检察院可以与被告人进行协商，提出量刑建议。法院经审查认为量刑建议无明显不当的，一般应当采纳量刑建议。
□案号 一审：（2019）粤0306刑初5095号 二审：（2020）粤03刑终1064号
【案情】
公诉机关：广东省深圳市宝安区人民检察院。
附带民事诉讼原告人：蔡某欣。
被告人：方某振。
宝安区人民法院审理查明，2019年8月10日凌晨3时许，被告人方某振因联系不到其女朋友、被害人蔡某欣，便使用手机定位功能，查到蔡某欣在宝安区福永龙翔北路金玲公馆。后方某振赶至金玲公馆，来到蔡某欣入住的房间，发现蔡某欣与一名男子在房内，且蔡某欣躺在床上、衣衫不整。方某振遂上前对蔡某欣拳打脚踢，赶走房间内的男子，用手机录制自己殴打蔡某欣的视频，以及蔡某欣裸照的视频。之后，其通过微信将视频发送给蔡某欣的亲朋好友等12人，还将视频发布在蔡某欣的微信朋友圈。
2019年8月12日12时，被告人方某振接民警电话后至深圳市公安局福永派出所投案。经鉴定，被害人蔡某欣所受损伤为轻伤一级。
另查明，蔡某欣受伤后于2019年8月10日在深圳市第三人民医院和宝安区中心医院门诊治疗，共支付医疗费7491.61元。
【审判】
宝安区法院认为，被告人方某振故意对被害人蔡某欣实施殴打，致其轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。被告人方某振出于泄愤的目的强行拍摄被害人的裸体视频，并通过网络平台向被害人的家人及朋友等12人发送该视频，并在有771位微信好友可见的情况下将视频发布于朋友圈，性质比较恶劣，严重伤害了被害人性的羞耻心，破坏了公序良俗，其行为已构成强制侮辱罪。方某振自动投案，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，是自首，可以从轻处罚。
除承担相应刑事责任外，被告人方某振还应当赔偿原告人蔡某欣因此遭受的直接损失。结合蔡某欣的诉讼请求及查明的事实，赔偿数额合计16885元。
根据被告人方某振的犯罪情节及悔罪态度，宝安区法院依照刑法第二百三十四条第一款、第二百三十七条、第三十六条、第六十九条、第六十七条第一款，侵权责任法第十六条，刑事诉讼法第一百零一条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条、第20条、第22条、第24条之规定判决：一、被告人方某振犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年2个月；犯强制侮辱罪，判处有期徒刑1年2个月，决定执行有期徒刑2年。二、被告人方某振赔偿附带民事诉讼原告人蔡某欣16885元，限于本判决生效后15日内付清。
被告人方某振对刑事部分不服，上诉提出：1.其家属代为赔偿被害人蔡某欣损失，取得了蔡某欣的谅解；2.其认罪认罚。据此请求从宽处罚。
二审查明，被告人方某振家属代其向被害人蔡某欣赔偿6万元（包含附带民事诉讼赔偿数额16885元），蔡某欣对方某振予以谅解。
深圳市人民检察院对方某振适用认罪认罚从宽程序，方某振签署了认罪认罚具结书，检察院建议对方某振故意伤害罪判处有期徒刑1年、强制侮辱罪判处有期徒刑1年，数罪并罚判处有期徒刑1年6个月。
深圳市中级人民法院二审认为，原审认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当。程序合法。二审期间，方某振家属能够代为赔偿被害人损失并取得被害人谅解，且方某振能够自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。对方某振的量刑予以改判。深圳市检察院所提量刑建议适当，予以采纳。最终对方某振以犯故意伤害罪、强制侮辱罪各判处有期徒刑1年，决定执行有期徒刑1年6个月。
【评析】
相较于一审程序中完善的认罪认罚从宽制度，二审程序中认罪认罚从宽制度显得过于原则，除最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《意见》）简单规定二审阶段可适用认罪认罚从宽制度外，刑事诉讼法及其解释、《意见》对被告人二审认罪认罚案件应该如何审理及从宽处罚的把握均缺乏具体的规定。鉴于认罪认罚从宽制度已是刑事诉讼的基本原则，二审认罪认罚案件的审理方式及认罪认罚从宽制度的适用值得探讨。
一、被告人二审认罪认罚案件的审理程序
（一）被告人认罪认罚与二审审理方式
《意见》规定，被告人二审认罪认罚案件审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。根据刑事诉讼法第二百三十四条规定，刑事二审案件可进行书面审理或开庭审理，除被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议、可能影响定罪量刑的上诉案件、被告人被判处死刑的上诉案件及抗诉案件应当开庭审理外，其他案件可以进行书面审理。二审认罪认罚案件，被告人不仅未对一审认定的事实、证据提出异议，反而进一步确认了一审认定的事实、证据，并且被告人二审认罪认罚也不属于新的事实和证据，如果也不属于抗诉案件或死刑案件，该类案件就不是法定应当开庭审理的类型，二审法院进行书面审理即可。当然，二审认罪认罚案件究竟是书面审理还是开庭审理，最终由二审法院根据案件具体情况作出决定，但该决定与被告人二审是否认罪认罚没有必然的联系。本案中二审法院之所以决定开庭审理，并非是被告人认罪认罚，而是其亲属代为赔偿被害人损失，被害人出具了谅解书，出现了影响量刑的新事实和证据。
（二）被告人二审认罪认罚的程序适用
刑事诉讼法对认罪认罚从宽制度在二审程序中的适用缺少具体规定，根据刑事诉讼法第二百四十二条规定，第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。因此，认罪认罚从宽制度在二审程序中的适用可以参照一审程序的规定进行。刑事二审案件可以开庭审理或书面审理，不同的审理方式会影响认罪认罚从宽制度的适用方式。
对于二审法院决定开庭审理的案件，刑事诉讼法规定，二审法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷，同级人民检察院应当派员出席法庭。二审开庭审理的案件与一审程序相当，审理二审认罪认罚案件可以参照一审中认罪认罚从宽制度的规定，由同级检察院根据被告人认罪认罚情况及案情决定是否启动认罪认罚程序，提出量刑建议；被告人在律师见证下签署认罪认罚具结书，二审法院通过庭审审查认罪认罚的自愿性、真实性、合法性，一般应当采纳未明显失当的同级检察院的量刑建议。对于直到二审开庭阶段被告人才认罪认罚的案件，二审法院应当根据审理查明的事实，就定罪和量刑听取出庭检察员及辩方意见，依法作出裁判。
对于二审法院决定书面审理的案件，由于一审没有书面审理方式，二审书面审理认罪认罚案件缺乏可参照的一审程序规定，由此造成二审认罪认罚从宽制度适用上的困惑，比如谁与被告人协商、如何协商往往成为实践中的争议焦点。有观点认为，二审法院适用认罪认罚从宽制度，即使不开庭审理也须通知检察机关参与，由检察官与被告人协商。[1]笔者认为，该观点值得商榷。
首先，根据《意见》规定，二审认罪认罚案件，应当根据二审程序的规定进行审理。刑事诉讼法第二百三十四条第二款规定，第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。即二审案件书面审理时，二审法院无需听取同级检察院的意见，认罪认罚案件也不例外。其次，经过一审的审理，被告人的犯罪事实、定罪量刑已形成判决，二审面临的主要问题不是量刑协商，而是能否基于被告人二审认罪认罚予以从宽处罚的问题，同级检察院缺乏参与的必要性。其三，无论是认罪认罚从宽制度，还是二审书面审理的规定，重要价值就在于节约司法资源、提高诉讼效率，而被告人认罪认罚的认定需要围绕事实、证据、定罪量刑展开，一旦书面审理的认罪认罚案件需要听取同级检察院的意见，检察院必然需阅卷才能决定是否启动认罪认罚从宽程序，由此必然造成更多司法资源和时间成本的沉没，与认罪认罚从宽制度、书面审理制度的设置目的、价值相违背。
据此笔者认为，二审书面审理的认罪认罚案件，法院可以径行根据被告人认罪认罚的价值、功能决定是否给予量刑上的宽宥，当然不排除法院可以根据案件具体情况听取同级检察院意见。
二、二审认罪认罚可以从宽的认定
刑事诉讼法第十五条规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。一般认为，法律规定的“可以”是具有倾向性的价值取向，除非有特别理由，原则上就应当适用，以体现法律规定和政策精神。例如刑法规定构成自首、立功可以从轻、减轻处罚，一般理解为是应当，除非有不宜从轻的理由，例如故意杀人罪刑特别严重，例如功不抵过。认罪认罚从宽制度作为刑事诉讼的基本原则，适用于刑事诉讼的全过程，二审阶段自不例外。但被告人二审认罪认罚是否也可以从宽处罚，特别是如何与一审认罪认罚从宽处罚相区别，需要进一步的探讨。
首先，二审认罪认罚从宽制度的适用必须考虑二审程序的功能。中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议、实现二审终审，一审、二审各有任务侧重点。相较于一审认定证据、查明事实、定罪量刑的功能，二审程序的重点应当在于对一审在以上方面以及司法程序合法性上的监督，形成漏斗形的格局。尤其对于一审经开庭认定的事实和证据，二审作为以书面审为主的审理方式，在无新证据的情况下不应轻易改变一审开庭审理查明的结果；在量刑上亦应尽量维持一审的既判力，除非一审确属量刑不当，不应轻易改变一审判处的刑罚。不同审级法院的职能定位如果没有明显区分，会制约二审案件的审判效率，有必要突出二审的法律审职能。被告人二审认罪认罚案件也要考虑二审的审判效率，突出二审的法律审职能。如果被告人二审认罪认罚就可以从宽处罚，必然形成不良导向，变相鼓励被告人上诉后认罪认罚，造成大量案件上诉，浪费司法资源，二审案件会出现大面积改判的情况，二审法院也会不堪重负，这与二审强调的效率、定位、功能相矛盾。因此，二审程序的定位、功能决定了被告人二审认罪认罚可以从宽处罚应当受到限制。
其次，二审认罪认罚从宽制度的适用必须考虑该制度本身的价值。认罪认罚从宽制度主要有两方面的价值目标，一是实现案件的繁简分流，提高办案效率，节约司法资源；另一个是减少社会对抗、化解社会矛盾、提升社会综合治理能力。
就价值一而言，刑事诉讼法为认罪认罚案件规定了配套制度，例如速裁程序，例如庭审环节可以简化，以制度保障实现从简、从快办理的目标。但认罪认罚从宽制度基本规定在一审程序，二审程序相对缺乏。《意见》也仅是规定，被告人二审认罪认罚案件，审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。因此，被告人二审认罪认罚案件，由于缺乏相应的制度保障，实际上难以实现从简、从快办理目的，也就无法实现提高诉讼效率、节约司法资源的认罪认罚从宽制度的价值。相反，由于被告人二审才认罪认罚，二审法院还得审查其认罪认罚的真实性及价值功能，反而影响了二审的诉讼效率。
就价值二而言，不可否认，无论被告人在哪一个诉讼程序中认罪认罚，都表明其特殊预防必要性的降低，多少都具有减少社会对抗的价值，从这个角度看，被告人二审认罪认罚从宽处罚似乎应当与一审认罪认罚从宽处罚保持统一的理解和认识，但结论也是难以成立的。我国刑法采用并合主义，在刑罚的正当性根据上必须坚持责任主义原则，同时又必须以预防犯罪为目的。由犯罪行为的客观危害与行为人罪责程度共同决定的责任刑是基础，是刑罚裁量中最为重要的指标，认罪属于预防刑的范畴，对刑罚裁量影响有限。特别是随着刑事诉讼程序的推进，认罪的价值和影响更呈递减状态，至二审阶段往往已不足以促使法院对量刑作出改变。比如江某某诉谭某犯侮辱罪、诽谤罪一案，[2]被告人谭某在二审阶段认罪悔罪，对江某某表示歉意，希望与对方和解、调解，对对方进行经济赔偿，但江某某不接受道歉，不愿调解、和解。二审肯定了谭某在二审阶段的认罪态度变化，但综合认为原审量刑是适当的，最终是裁定维持原判。实际上，从同属预防刑范畴的坦白、自首的认定也能得出类似的结论。如果仅从减少社会对抗的角度出发，被告人在任何阶段如实供述，都应予以认可，但刑法对坦白、自首构成是有时间限制的，必须是到案后就如实供述。尤为特殊的是，被告人主动投案后如实供述，但只要其一审翻供就不构成自首，即使二审又如实供述也不构成自首。因此，认罪情节的价值会随着诉讼程序的推进递减，二审认罪认罚本身的价值有限，对其从宽处罚不能与审认罪认罚作同一理解和处理。
不可否认，认罪认罚是被告人的法定诉讼权利，法院不能剥夺被告人该权利，并应肯定和鼓励，但刑事诉讼蕴含着不同功能、价值，二审程序的功能、价值及二审认罪认罚部分价值的缺失及认罪价值的有限性，决定了对被告人二审认罪认罚从宽应作限缩解释。正如《意见》规定，被告人在第二审程序认罪认罚的，第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值、功能决定是否从宽。即被告人二审认罪认罚并非是一般可以从宽处罚，只有确实能够进一步实现认罪认罚的价值、功能，才能从宽处罚。
三、二审认罪认罚从宽处罚的适用
被告人二审认罪认罚从宽处罚，应当立足于认罪认罚制度的良性运行和制度价值的有效实现，只有真诚悔罪，切实有利于化解社会矛盾、减少社会对抗的认罪认罚才能从宽处罚。认定被告人是否真诚悔罪，其悔罪是否有利于化解社会矛盾、减少社会对抗，不能仅凭被告人简单的认罪表示，实际上被告人在之前不同诉讼阶段已被反复告知认罪认罚的规定，但其直至二审才认罪认罚，认罪的动机本就值得怀疑。因此，被告人二审认罪认罚从宽处罚的认定应当引入相关的要素，包括是否向被害人赔礼道歉、赔偿损失，是否与被害人达成调解或和解协议，是否积极退赔退赃，是否主动履行了如消除污染、修复破损的生态环境等补救措施，二审法院综合相关要素认定被告人是否真诚悔罪，是否进一步减少了社会对抗、化解了社会矛盾，最终决定是否从宽处罚及从宽处罚的幅度。
本案中，原审已经认定被告人构成坦白，其二审认罪认罚的价值几乎可以忽略不计。如果仅有该情节，二审法院不会对其从宽处罚，但被告人通过积极赔偿被害人的损失，被害人出具了谅解书，表明了其认罪认罚的真实性和彻底性，并且能够实现认罪认罚化解社会矛盾的价值和功能，恢复了被犯罪行为破坏的社会关系，二审法院据此决定对其认罪认罚进行从宽处罚。在程序上，由于出现了影响量刑的新证据，二审法院决定开庭审理。人民检察院根据被告人认罪认罚的情况及案情，提出了量刑建议，二审法院经审理认为量刑建议适当，依法采纳了量刑建议。
【注释】
作者单位：广东省深圳市中级人民法院
[1]董坤：“审判阶段适用认罪认罚从宽制度相关问题研究”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2020年第3期。
[2]沈言、朱银萍：“在网络上侮辱、诽谤死者及其母亲的刑法规制”，载《人民司法》2021年第8期。
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