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【202123038】应司法机关请求在境外被羁押的期限应折抵刑期
文/林辛建
【裁判要旨】
应我国司法机关请求被外国羁押的被告人，在境外羁押的期限折抵刑期，符合国际刑事司法协助法及相关条约规定精神，亦有刑法理论的支撑，也符合公平正义的价值观。这种情况有别于此前未折抵刑期的其他案件，不属于同案不同判。
□案号 一审：（2020）京01刑初58号
【案情】
公诉机关：北京市人民检察院第一分院。
被告人：郭政瑝、吴岱桦、蔡君纬、谢胜凯、郭晋廷等29人。
公诉机关以被告人郭政瑝等29人犯诈骗罪，向北京市第一中级人民法院提起公诉。被告人郭政瑝等29名被告人对起诉书指控的事实、证据、定罪和量刑意见均不持异议，表示认罪认罚。被告人郭政瑝等29名被告人的辩护人提出各被告人认罪认罚应从宽处理、在西班牙羁押的时间应折抵刑期等辩护意见。
北京一中院经公开审理查明：2016年6月至12月间，被告人郭政瑝纠集被告人吴岱桦、蔡君纬、谢胜凯、郭晋廷等28人，在西班牙王国（以下简称西班牙）马德里市圣多明各城某住宅内组建诈骗组织，利用电信网络技术手段对生活在内地、香港的中国居民进行语音群呼，冒充出入境管理局、公安局及检察院工作人员等身份，虚构被害人因个人信息泄露而涉嫌犯罪等事实，以需要接受审查、资产保全等为名，先后骗取吴平均、孙金平等14名被害人钱款共计人民币617万余元。
被告人郭政瑝、吴岱桦、蔡君纬、谢胜凯、郭晋廷等29人于2016年12月13日应我国司法机关请求被西班牙警方抓获归案。其中，郭晋廷因法律手续的原因，经西班牙法院裁定释放后，于同年12月15日从西班牙离境，2017年3月23日过境西班牙时再次被抓获。上述29名被告人于2019年3月至10月间被陆续引渡回国。
【审判】
北京一中院经审理后认为，被告人郭政瑝等29名被告人在境外利用电信网络技术手段，冒充执法、司法机关工作人员，通过虚构被害人个人信息泄露、涉嫌违法犯罪、需配合清查资金等事实，诱使被害人按照被告人的要求进行转账或汇款，骗取被害人钱款，其行为均已构成诈骗罪。郭政瑝等29名被告人为共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。郭政瑝等29人所犯诈骗罪，数额特别巨大，依法均应惩处。郭政瑝等29名被告人冒充执法、司法机关工作人员在境外实施电信网络诈骗，且具有诈骗老年人、在校学生财物的情节，酌情应予从重处罚。郭政瑝作为该诈骗组织的负责人，全面管理窝点内人员及事务，在该犯罪集团中起组织、策划、指挥作用，系犯罪集团的首要分子；吴岱桦、蔡君纬、谢胜凯、郭晋廷等人在共同犯罪中或者从事窝点筹备、组建、人员分工、管理等行为，或者在被害人被骗后从事进一步骗取被害人钱款的“二线下”“三线”，以及电脑操作、后勤保障等核心工作，因其职责较为固定，加入时间相对较长，且均积极参加犯罪，在共同诈骗犯罪及各自所在环节中均起主要作用，依法应认定为主犯；对于上述被告人，依法应分别予以处罚。余菉峰、侯凯元等人在诈骗犯罪中作为负责首次接听电话和二次转接电话的“一线”“二线上”人员，考虑到其犯罪行为具有一定的随机性和从属性，参与时间相对较短，地位与作用相对较小，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法可予以减轻处罚。鉴于郭政瑝等29名被告人自愿认罪认罚，当庭认罪、悔罪，依法均可予以从宽处理。对部分赃款已追缴在案的情节，在量刑时一并予以考虑。各被告人在西班牙被羁押的时间依法折抵刑期。公诉机关的量刑建议和境外羁押时间折抵刑期的意见，法院予以采纳。各被告人的辩护人的相关辩护意见，法院酌予采纳。据此，根据郭政瑝等29名被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照刑法第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条第1款第（1）项、第（4）项之规定，以诈骗罪分别判处被告人郭政瑝、吴岱桦、蔡君纬、谢胜凯、郭晋廷等29人14年至4年6个月不等的有期徒刑，并处罚金、剥夺政治权利等。
一审宣判后，各被告人未提出上诉，判决已生效。
【评析】
本案的焦点问题之一在于：应我国司法机关请求被外国羁押的被告人，在境外羁押的期限是否应折抵刑期？
虽然刑法、刑事诉讼法、引渡法、国际刑事司法协助法以及我国政府与西班牙政府签署生效的《中华人民共和国和西班牙王国关于刑事司法协助的条约》（以下简称《中西刑事司法协助条约》）《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》《中华人民共和国和西班牙王国关于移管被判刑人的条约》（以下简称《中西移管条约》）均未对应我国司法机关请求被外国羁押的被告人，在境外羁押的期限是否应折抵刑期问题予以明确规定，但并不能据此机械得出该种情形不能折抵刑期的结论。
一、应我国司法机关请求被外国羁押的被告人，在境外羁押的期限折抵刑期符合立法本意和精神
国际刑事司法协助法及相关条约规定了两种折抵刑期的情形：一种是在押人员出国作证或者协助调查，在国外被羁押的期限，应折抵国内被判处的刑期。国际刑事司法协助法第三十八条规定，外国请求移交在押人员出国作证或者协助调查……在押人员在外国被羁押的期限，应当折抵其在中华人民共和国被判处的刑期。《中西刑事司法协助条约》规定，对于双方移送在押人员以便作证或者协助调查的，被移送人在请求方被羁押的期间，也应当折抵在被请求方判处的刑期。另一种是在境外被判刑的人，应折抵国内被判处的刑期。国际刑事司法协助法第六十四条规定，被判刑人回国服刑前被羁押的，羁押一日折抵转换后的刑期一日。《中西移管条约》规定，对于双方移管的被判刑人应当扣除被判刑人在判刑国境内被羁押的时间。
回到本案中，虽与法律、条约规定的折抵刑期的两种情形稍有不同，但本案的情形予以折抵刑期符合立法本意和精神：一方面，法律规定的折抵刑期情形的实质在于：在特定条件下，我国认可外国政府羁押的法律效力。某种意义上讲，是我国司法权的自我限制，而这种司法权自我限制的必要条件包括平等互惠、以及不得损害国家主权、安全和社会公共利益，不得违反法律基本原则，即国际刑事司法协助法第四条规定的，“中华人民共和国和外国按照平等互惠原则开展国际刑事司法协助。国际刑事司法协助不得损害中华人民共和国的主权、安全和社会公共利益，不得违反中华人民共和国法律的基本原则”。另一方面，本案的情形予以折抵刑期符合立法本意和精神。国际刑事司法协助法明确规定折抵刑期的两种情形，本质上是我国在平等互惠等原则的基础上认可国外判决、羁押的效力，是司法权的自我限制。而本案的情形中，虽然羁押地是在境外，羁押的机关是外国警方，但羁押是由我国警方提出，羁押依据是我国的法律，羁押目的是引渡回国接受审判，本质是我国司法权向境外的延伸。举重以明轻，如果说自我限制情况下的境外羁押应折抵刑期，则延伸情况下的境外羁押没有理由不折抵刑期。从某种意义上来说，法律对延伸情况下境外羁押折抵刑期未予以明确规定，并不意味着不认可该种情形，反倒是认为对于这种情形下的羁押折抵无需予以限制。而对于自我限制情况下的羁押折抵必须明文规定，予以明确限制。
二、该种情况下的刑期折抵有刑法理论的支撑
理论界的一些观点认为：只要境外犯罪分子人身自由遭受限制或剥夺是由于我国司法机关向他国提出申请所致，就应当视为我国司法权的延伸，与犯罪嫌疑人在国内被羁押并无本质区别。[1]此羁押期间应当在我国的审判中折抵刑期。
三、该种情形下的刑期折抵符合公平正义的价值观
从境外引渡的司法实践来看，引渡回国前，被告人往往经历了漫长的境外司法程序，本案中亦是如此。本案各被告人从西班牙引渡回国前，根据当地的法律规定，经历了漫长的司法程序。经法院批准引渡的被告人还移交西班牙司法部，逐人呈内阁会议审批，造成上述29名被告人从西班牙押解回国的时间从2019年3月持续至10月，间隔较长。如对境外羁押的时间不予折抵，势必造成因同一犯罪事实在境外同时被羁押的被告人，因不可归责于己的原因，在判处刑期相同的情况下，实际执行的刑期出现较大差异，甚至出现判刑较轻的被告人人身自由被限制的时间长于判刑较重的被告人的倒挂情况。可见，非予以折抵无法体现刑法的公平正义。
四、本案的情况不同于此前未折抵刑期的其他案件，不属于同案不同判
北京地区此前办理的从肯尼亚等国引渡回国的系列电信诈骗案，在判决时均未将境外羁押期限折抵刑期，但这些案件的具体情况与本案有所不同。肯尼亚等电信诈骗案件最初的境外羁押与我国无直接关联，系当地警方依据当地法律开展执法行为而羁押，且羁押所依据的罪名并非诈骗，故无法视作我国司法权的延伸。而本案对各被告人的羁押行为，系应我国警方请求，羁押的理由也是应我国司法机关要求以涉嫌诈骗中国公民将被告人逮捕以便引渡回国。因此，本案被告人在西班牙被羁押可以视为我国司法权的延伸，可以折抵在国内判处的刑罚。
【注释】
作者单位：北京市第一中级人民法院
[1]李鑫源：“境外羁押折抵刑期问题探析”，载《青岛行政学院学报》2018年第3期。
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