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【202123030】产品配方构成的价值性判断
文/张媛；夏苗苗
【裁判要旨】
技术信息已基本不可能完全独创进而在整体上具有新颖性，即使产品配方其他成分及含量已为公众所知悉，如能确认权利人所主张的某关键成分的含量这一密点符合商业秘密的不为公众所知悉、具有价值性、采取了合理的保密措施等特征，也可以将该产品配方认定为商业秘密。
□案号 一审：（2020）京0113刑初271号 二审：（2020）京03刑终560号
【案情】
公诉机关：北京市顺义区人民检察院。
被告单位：北京甲公司。
被告人：苏某。
顺义区人民法院审理查明：2008年2月至2017年4月期间，被告人苏某先后与北京乙公司、北京丙公司签订劳动合同，工作内容均为销售北京乙公司的产品。2016年7月25日，苏某成立北京甲公司，为该公司的实际控制人。
2000年至2012年期间，张某（另案处理）在北京乙公司从事实验、生产工作，在工作中知悉了北京乙公司一种稠化剂配方。该配方系北京乙公司自主研发，为防止配方泄露，北京乙公司制定了保密管理规定，与员工签订保密协议，并在实验、生产过程中对原料采用代码制管理。
2016年3月，苏某联系张某合作生产稠化剂产品，并支付张某5万元，张某将北京乙公司的稠化剂配方告知苏某。2017年起，北京甲公司使用上述配方生产并销售稠化剂产品，获利290余万元。
经鉴定，北京乙公司主张的稠化剂相关技术信息于2019年3月8日之前不为公众所知悉；张某给苏某的配方、北京甲公司相关产品配方与北京乙公司所主张的稠化剂相关技术信息具有同一性。
2019年7月8日，被告人苏某被查获。
【审理】
顺义区法院认为，被告单位北京甲公司及其实际控制人被告人苏某以不正当手段获取北京乙公司的商业秘密并使用，造成特别严重后果，构成侵犯商业秘密罪，依法均应予惩处。据此，判决被告单位北京甲公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金30万元；被告人苏某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金5万元；继续追缴被告单位北京甲公司的违法所得290万元，追缴后发还被害单位北京乙公司。
一审宣判后，被告单位、被告人不服，分别向北京市第三中级人民法院提出上诉。上诉理由及辩护人的辩护意见是：1.产品配方中S物的含量并非密点，北京乙公司所主张的稠化剂配方不是商业秘密；2.北京乙公司提供的鉴定样本并非真实配方，北京甲公司的产品配方不同于北京乙公司的配方；3.犯罪数额计算方法错误。综上，上诉单位、上诉人不构成侵犯商业秘密葬。
上诉单位及上诉人的辩护人在二审期间提交相关发明专利申请文件等，拟证明S物在稠化剂中的使用不是秘密，故北京乙公司的配方不具有非公知性。
北京三中院经审理认为：第一，北京乙公司所主张的稠化剂配方系商业秘密。北京乙公司出具的报案材料、研发记录等书证与证人唐某、张某等的证言相互印证，证明北京乙公司制定保密管理规定，与相关员工签订保密协议，对稠化剂配方中原料均采用代码制管理，即原料入厂时就去掉原名称换上特定代码，在实验室和生产车间均使用代码代替原料名称，原材料变成产品后无法分析出原成分；稠化剂产品为北京乙公司带来巨大的经济利益；在案国家工业信息安全发展研究中心司法鉴定所、北京国创鼎诚司法鉴定所受公安机关委托出具的司法鉴定意见书证实北京乙公司所主张的稠化剂相关技术信息具有非公知性，并对密点作出解释。上述鉴定意见系合格鉴定主体出具，鉴定程序合法，鉴定过程客观，鉴定结论有效，应依法采信。两份鉴定意见认定北京乙公司所主张的稠化剂相关技术信息具有非公知性，不仅体现在各种原料的种类，更关键在于各原料的配比，上诉单位及上诉人苏某的辩护人在二审期间提交的相关发明专利申请文件无法否定上述鉴定结论。第二，张某系可以接触到秘密配方的技术人员。证人唐某、柏某、张某的证言可以证实，北京乙公司明确知道产品配方的人只有唐某和柏某；张某2008年至2012年在北京乙公司从事产品实验工作，负责做生产记录，虽然北京乙公司对原材料采用编码制管理，张某在实验记录本上写的都是每种材料的编号，但其作为专业的技术人员，经过长期做实验，会辨识物质的颜色、气味、状态等情况，掌握北京乙公司生产稠化剂的基础配方。第三，苏某具有侵犯北京乙公司商业秘密的主观故意，并实施了利用不正当手段获取北京乙公司商业秘密的行为。上诉人苏某在北京乙公司工作多年，熟知公司销售的产品和流程，其明知张某是北京乙公司工作多年的技术人员，掌握北京乙公司的技术配方；证人张某的证言证实2015年7月苏某说想自己干，因为他有客户，让其合作，就是让其用北京乙公司的配方做实验并生产产品，后苏某向张某支付5万元，让张某提供稠化剂配方及技术支持；张某在苏某提供的实验室根据自己的回忆，还原出北京乙公司的配方，而非由张某自主研发，张某留下的3802配方经鉴定与北京乙公司的基础配方具有同一性；且在案证据亦证实上诉人苏某经营北京甲公司后，以低于北京乙公司的价格向以前在北京乙公司工作期间所掌握的客户销售稠化剂，抢占市场资源；故上诉人苏某具有侵犯北京乙公司商业秘密的主观故意，并实施了利用不正当手段获取北京乙公司商业秘密的行为。第四，原判依据现有证据认定的获利数额并无不当，原判依据甄别出的侵权产品，并根据在案证人证言、被告人供述及相关账册等证据，根据有利于被告人的事实认定原则，综合认定北京甲公司的获利数额，于法有据。
综上，根据在案证据足以认定，上诉单位北京甲公司、上诉人苏某实施的上述行为符合我国刑法关于侵犯商业秘密罪的犯罪构成。上诉单位、上诉人所提相关上诉理由及上诉人的辩护人所提相关辩护意见不能成立，均不予采纳。
据此，北京三中院依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、产品配方仅有某关键成分的含量不为公众所知悉亦能被认定为商业秘密
权利人主张稠化剂配方中S物的含量属于商业秘密的密点，S物含量在a%-b%范围时能够增强产品的K特性。然而，根据证人证言及鉴定意见，现有技术已公开稠化剂配方的其他成分及含量，公开了S物作为单体在稠化剂中使用，即稠化剂配方内容并不完全具有非公知性，那么能否主张该配方构成商业秘密？笔者认为可以。
本案裁判时施行的刑法第二百一十九条明确规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。尽管刑法修正案（十一）删除了本条对商业秘密的定义，但结合反不正当竞争法第九条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，仍可以从不为公众所知悉、具有价值性、权利人采取保密措施三方面判断某技术信息或经营信息是否属于商业秘密。
科技发展到现阶段，技术信息已基本不可能完全由北京乙公司独创进而在整体上具有新颖性，创新总是站在前人肩膀上。司法实践中，某个机器或产品的一些部分技术总是从已知技术成果中移植过来的，商业秘密必须是具体地表现在产品当中的个别部分、具体功能和作用原理。[1]因此，将密点仅体现为某一成分含量的产品配方认定为商业秘密并不存在法律上的障碍，仍可以围绕商业秘密的特性予以分析。
（一）稠化剂配方中S物的含量不为公众所知悉
本案侦查机关委托两家机构进行鉴定，未发现S物含量范围及所起作用被专利公报、期刊、技术文献、互联网等公开信息渠道记载或者披露；根据S物添加后的化学反应原理，结合权利人提供的实验记录，可以确定该技术信息是通过大量的合成试验得到，具有特定性，不属于本技术领域的一般常识或行业惯例；稠化剂配方中，各质量比范围的原料需要经过聚合反应才能合成最终的销售产品稠化剂，相关公众无法通过对最终产品的反向工程得到该稠化剂产品的具体原料及相应配比数值。最终，两家鉴定机构均作出S物的含量不为公众所知悉、具有非公知性的鉴定意见。法院认为，上述鉴定意见系合格鉴定主体出具，鉴定程序合法，鉴定过程客观，鉴定结论有效，应依法采信。
（二）稠化剂配方中S物的含量具有价值性
本案所讨论的密点是S物的含量，只有S物含量具有价值性，才能认为该技术信息符合商业秘密的特征。所谓价值性，通常是指信息的使用能增加竞争优势进而获得现实的或者潜在的经济利益。仅具有新颖性，而不能增加竞争优势的局部创新，不值得被法律所保护，只有关键部分的技术信息才可能成为商业秘密。
本案权利人主张S物是稠化剂配方的关键成分，含量在a%-b%范围时能够增强产品的K特性，那么，一是需要明确K特性的增强是否能提升产品的竞争优势；二是S物含量在a%-b%范围能增强K特性是否有科学依据。
权利人生产的稠化剂主要用于石油开采，据权利人及稠化剂使用方的证言，K特性较好是权利人生产的稠化剂产品相较于其他产品的明显优势所在，可以发生酸化携沙压裂，使采油过程更为通畅，大幅提高石油开采量。另有多篇文献探究增强K特性的生产方法，可见K特性于稠化剂而言意义十分重大，K特性的增强确实能显著提高稠化剂产品的竞争力。关于S物含量对K特性的影响是否具有科学性，鉴定机构的专业人员作出分析，引入S物能与交联剂交联，使得合成的稠化剂不但水溶，而且酸溶，从而能用于携砂，满足了油田酸化压裂要求，满足酸中增稠以及交联K特性。结合权利人的研发记录中通过更改S物浓度的对比实验验证对K特性的影响情况，能够证实S物含量在a%-b%范围可以增强K特性具有科学依据。此外，依据被告人技术人员的证言，生产稠化剂时其亲自加入S物，因S物是该配方最核心的内容，且其对S物加量特征的描述与权利人主张的S物含量特点相一致。综合前述分析，能够确定S物是稠化剂配方中的关键成分，S物的含量具备商业秘密的价值性特征。
（三）权利人采取了合理的保密措施
权利人采取了制定保密管理规定，与员工签署保密协议，对稠化剂配方中的关键性原料（含S物）采用代码制管理，即原料入厂时就去掉外包装，用代码替换原料名称，代码表由专人管理等措施，在正常情况下是足以防止涉密信息泄露的，可以认为权利人采取了合理、有效的保密措施。
综上，本案所涉化工产品稠化剂配方中S物的含量不为公众所知悉，具有价值性，且权利人采取了合理的保密措施，S物的含量系产品配方的密点所在，尽管配方其他成分已为公众所知悉，也不影响包含有关键成分和特定含量的S物的产品配方构成商业秘密。
二、能够确证权利人提供用于鉴定的配方是其生产产品的真实配方，被告人使用的配方与权利人的配方中关于S物含量内容具有同一性
侵犯商业秘密案件，通常会对被告人技术内容与权利人所提供的技术信息进行同一性鉴定，以证明被告人确实使用了权利人的商业秘密。如《刑事审判参考》第233号案例，鉴定机构对权利人提供的源代码和被告电脑中获取的源代码进行对比，发现有较大程度雷同；第609号案例，鉴定机构对权利人生产的产品与被告人产品进行成分分析，发现基本组分一致。
本案侦查机关从被告单位处起获了生产产品所使用的配方记录本，委托鉴定机构将该配方与权利人提供的配方进行比对，鉴定出被告单位配方中的S物含量落入权利人提供的配方中S物含量数值a%-b%范围，二者具有同一性。但存在的问题是，进行同一性鉴定前，权利人已通过其他渠道获知被告人生产所使用的配方，如何确证权利人所提供的用于鉴定的配方是其真实使用的配方？被告人及辩护人对此提出质疑，认为权利人用于鉴定的配方是在知悉被告人配方之后，不排除为了打击竞争对手而有针对性地提交“量身定做”的虚假配方，以使被告人的配方必然落入该配方数值范围中。
较客观的做法是，对市场已出售的双方稠化剂产品进行成分鉴定分析，以确定S物含量是否具有同一性。但鉴定人员已表示，配方原料是通过自由基聚合后合成最终产品稠化剂，无法通过检测分析、反向工程得到具体原料构成及相应配比数值，只能通过比对原始配方确定，所以权利人所提供的配方是否具有真实性是必须解决的焦点问题。
综合相关证据，笔者认为能够确证权利人配方的客观真实性。其一，从被告人配方来源看，被告人是通过不正当手段从张某处获取的权利人的配方，并无其他正当来源途径，张某2008年至2012年在权利人的公司从事产品生产实验工作，虽然公司对原材料采用代码制管理，但据张某所述，其作为专业的技术人员，经过长期做生产实验及互联网查询，通过物质的颜色、气味、状态等大致辨识出生产所添加的各原料的种类，加之知晓每种原料的添加量，因而能在被告人提供的实验室中仅经过五六次实验，就调试出配方供被告人使用并生产出成品销售给权利人的客户，张某在较短时间调试出能满足客户需求的产品的生产配方，足见其实际掌握权利人的配方内容，可以迅速、准确还原出配方供被告人使用，该配方与权利人的配方应具有同一性。其二，从权利人配方形成过程看，权利人提供大量的实验记录，尤其是对不同含量的S物进行对比实验，S物含量在a%-b%范围可以增强K特性是基于完整、客观的实验过程得出的数据，并非凭空捏造，实验记录佐证了权利人配方的客观真实性。
综上，能够确证被告单位生产使用的配方与权利人使用的配方中关于S物含量内容具有同一性，被告人通过不正当手段获取权利人的商业秘密后予以使用，属于侵犯商业秘密的行为。
权利人通过其他渠道提前获悉被告人的配方，确实给判断被告是否具有侵权行为带来一定阻碍，但可能也实属无奈之举。一是侵犯知识产权类案件需要权利人提供一定证据证明可能存在侵权事实才能立案，本案权利人正是在获悉被告生产配方、自行委托鉴定机构进行了非公知性和同一性鉴定后方才立案成功；二是在当前缺乏证据保全措施的刑诉法框架下，一旦贸然报案、打草惊蛇，可能造成关键性证据被藏匿或销毁，本案被告人的配方如未能被起获，在对侵权产品又无法进行成分含量鉴定的情况下，恐怕很难认定被告实施了侵犯商业秘密的行为，权利人报案前获取被告的配方，将该证据予以固定，不失为一种私力救济措施。
三、关于本案侵犯商业秘密造成损失数额的认定
本案裁判时施行的刑法，将侵权行为给权利人造成重大损失作为犯罪构成要件，将造成特别严重后果作为法定刑升格要件。刑法修正案（十一）将“造成重大损失”修改为“情节严重”，“造成特别严重后果”修改为“情节特别严重”，但造成损失数额的大小应是情节是否严重及严重程度的重要评判标准之一，刑法修订后对如何认定损失数额的探讨依然具有实际意义。
侵犯商业秘密给权利人所造成的损失，表现为权利人因商业秘密带来的竞争优势丧失或在市场竞争中优势地位受到削弱或者动摇。对于具体如何认定损失，刑法和相关司法解释均没有规定，司法实践中一般参照反不正当竞争法等相关规定计算，即原则上以权利人因被侵权所受到的实际损失确定损失数额，只有在损失难以计算时，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。实际损失根据商业秘密的利用周期、市场容量和供求状况、被害人竞争地位、能力的减弱或丧失、市场份额的减少等因素最终确定。[2]
本案证人证实权利人公司的利润在被告人侵权前已因工厂搬迁、市场供需变化等原因出现下降趋势，权利人提交了近年公司营业额下降的客观数据，但因存在多种影响因子，无法确定被告人侵权行为造成的损失所占比重，权利人因被侵权所受到的实际损失数额难以认定，只能按照侵权人因侵权所获利益确定。此外，被告人将侵权产品主要销售给权利人公司的原客户，抢占了权利人的市场份额，侵权人获利数额与权利人损失应该较为接近，以侵权人所获利益确定权利人的实际损失在本案中具有相对合理性。
一审法院认定侵权人所获利益为：总销售额-总成本=总销售额-（每吨生产费用×吨数+运费），总销售额依据被告单位进出货财务账确定；关于每吨生产费用，侦查机关依据被告单位财务账，确定产品基础配方中所有原材料的最贵单价、平均单价，发现与被告单位记账本上自行记录的原材料单价较为接近，因记账本记录更接近客观事实，法院采信被告人自行记录的每吨生产费用的数据；关于吨数，仅依据权利人使用侵权配方所生产出的产品确定；运费则参照被告单位的账单核算，最终计算出侵权人获利290余万元。法院据此确定被告单位给权利人造成的损失数额，进而认定被告单位给权利人造成特别严重后果。
【注释】
作者单位：北京市第三中级人民法院
[1]周光权：“侵犯商业秘密罪疑难问题研究”，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期。
[2]陈兴良：“侵犯商业秘密罪的重大损失及数额认定”，裁《法律适用》2011年第7期。
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