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【202123026】非法控制计算机信息系统罪的构成
文/刘畅；吴倩
【裁判要旨】
被告人通过购买黑客非法控制的网站管理权限及利用非法获取的银行卡和身份信息的方式骗取360广告联盟的审核认证，再通过浏览网页、点击广告、使用刷票软件等方式点击已搭建的与被控制网站相似的二级域名网站增加广告点击量、展现量以非法赚取广告费的行为，应被认定为非法控制计算机信息系统罪。
□案号 一审：（2018）津0106刑初309号
【案情】
公诉机关：天津市红桥区人民检察院。
被告人：郭鸿冰、赖世豪、赖健、李学海、齐放。
红桥区人民法院经审理查明，2017年5月至7月间，被告人郭鸿冰、李学海、赖世豪、赖健合谋，购买网络黑客即被告人齐放非法控制的他人网站管理权限，使用被告人郭鸿冰、李学海、赖世豪、赖健购买的人员身份信息和银行卡，在被控制网站根目录下上传360认证文件，骗得360广告联盟进行认证审核。郭鸿冰将通过审核后的网站交由被告人赖世豪、赖健搭建与被控制网站相似的二级域名网站，在该二级域名网站上投放360广告联盟的广告，通过浏览网页或者使用刷票软件点击广告的方式增加广告点击量、展现量，赚取广告费。所得广告费被4被告人俵分。每个审核后的网站郭鸿冰支付给被告人齐放200元。经查，4被告人通过非法控制网站权限并获取360广告联盟认证审核网站20余个，共非法获得广告费16.4万余元。
5被告人到案后，在亲属的协助下，主动退缴违法所得。
【审判】
红桥区法院经审理认为，被告人郭鸿冰、赖世豪、赖健、李学海明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用，违法所得16万余元，情节特别严重；被告人齐放违反国家规定，非法控制他人计算机信息系统，数量达20台以上，情节严重；其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。本案系共同犯罪，各被告人为获取非法利益，均积极参与。其中被告人郭鸿冰与李学海、赖世豪与赖健分别共同出资，均分赃款。因此，本案不应区分主从犯，量刑时仅结合各被告人在案件中的地位、作用，分别予以考虑。5被告人到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；各被告人主动退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。依照刑法第二百八十五条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《危害计算机信息系统解释》）第1条之规定，判决被告人郭鸿冰犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金3万元；被告人赖世豪犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金3万元；被告人赖健犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年6个月，并处罚金2.5万元；被告人李学海犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金2万元；被告人齐放犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金1万元；退缴违法所得依法没收；犯罪工具依法没收。
一审宣判后，被告人郭鸿冰、赖世豪、赖健、李学海、齐放均未提出上诉，判决已生效。
【评析】
近年来网络日益普及，为黑客非法控制、侵入计算机信息系统提供了可乘之机，网络犯罪主体已由专业技术人员逐步向普通人蔓延。尽管国家已出台各项严厉打击措施，各种新型网络犯罪仍层出不穷，严重扰乱社会管理秩序，社会危害性也愈加明显，亟需予以严厉的刑事打击。本案便是非法控制计算机信息系统罪的典型代表。
一、非法控制计算机信息系统罪概述及本案的犯罪流程概览
（一）非法控制计算机信息系统罪之概述
刑法第二百八十五条第二款对非法控制计算机信息系统罪作出了规定。所谓非法控制计算机信息系统罪，即违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统，或者采用其他技术手段对该计算机信息系统实施非法控制，达到情节严重的行为。虽然《危害计算机信息系统解释》第1条明确了非法控制计算机信息系统罪的内涵和外延，对其情节严重、情节特别严重的内容作了明确规定，但是对于行为人非法控制计算机信息系统的具体行为方式，刑事立法和司法解释皆语焉不详。究其原因，一方面在于刑法需保持其谦抑性，另一方面源于近年来信息科技飞速发展，刑事立法及司法解释的修订速度难以追赶日新月异的互联网信息技术变革。这就为法官在审理形态迥异的网络犯罪案件时布下一个又一个审判难点，正如本案中被告人通过购买黑客非法控制的网站管理权限及利用非法获取的银行卡和身份信息的方式骗取360广告联盟的审核认证，再通过浏览网页、点击广告、使用刷票软件等方式点击已搭建的与被控制网站相似的二级域名网站增加广告点击量、展现量，非法赚取广告费，这一行为虽属于网络犯罪，但其行为是否属于非法控制计算机信息系统罪及其量刑情况，亟需在司法实践中加以解决。
（二）本案的犯罪流程
本案中，被告人齐放系网络黑客，其以非法控制的方式，非法获取20余个网站的管理权限。被告人郭鸿冰、赖世豪、赖健、李学海经合谋，购买已被齐放及其他网络黑客（另案处理）非法控制的网站，并向齐放等网络黑客提供非法获取的银行卡及身份信息，令齐放等网络黑客在被控制网站根目录下上传360认证文件，骗得360广告联盟的认证，对每个认证后的网站由郭鸿冰支付给被告人齐放及其他网络黑客200元。获得认证后，由赖世豪、赖健搭建与被控制网站相似的二级域名网站，在该二级域名网站上投放360广告联盟广告，通过浏览网页、点击广告、使用刷票软件等方式增加广告点击量、展现量，赚取广告费，该违法所得广告费16万余元被郭鸿冰、赖世豪、赖健、李学海俵分。
二、本案被告人的行为应被认定为非法控制计算机信息系统罪
（一）本案符合非法控制计算机信息系统罪的犯罪构成要件
本案第一个争议焦点为被告人郭鸿冰、赖世豪、赖健、李学海、齐放的行为是否符合刑法第二百八十五条第二款非法控制计算机信息系统罪的犯罪构成要件。
1.本罪侵犯的客体是国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的普通计算机信息系统的安全。本案中，被告人郭鸿冰、李学海从齐放及其他黑客手中非法购买已被黑客非法控制的如藏人文化、熊猫美剧、果然公社、京广快递等网站，这些网站均为普通计算机系统和网站，属于刑法第二百八十五条规定的国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的系统。
2.本罪的犯罪客观方面为行为人采用侵入或者其他技术手段，对国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统实施非法控制，达到情节严重的行为。所谓非法侵入的手段，是指未经他人授权或同意，违背他人意愿，通过技术手段进入他人计算机信息系统。常见的方式为在计算机信息系统中利用网站漏洞植入木马、吸引用户访问并利用客户端漏洞在用户访问时移植事先挂好的木马程序、在互联网上传播捆绑木马程序或通过他人网上认证信息进入系统等，一旦用户将计算机信息系统连接到互联网，木马会通知黑客并报告IP地址，黑客利用其编写的早已潜伏在系统中导致缓冲区溢出的程序任意修改计算机信息系统的参数设定、复制文件、窥探硬盘内容。所谓利用其他技术手段，指包括通过假冒或设立虚假网站，使受骗用户登录时获得其账号、密码等信息，或利用网关欺骗技术，行为人并不需要进入他人计算机信息系统即可获取该计算机正在处理、传输的数据等，这是刑法为随着计算机技术发展而可能出现的各种手段作出的兜底性规定。所谓非法控制，即行为人通过上述手段，使他人计算机信息系统受其掌控，接受其发出的指令，完成相应操作，达到非法控制计算机信息系统以获取该系统中存储、处理或传输的信息数据的目的。这里的非法控制，依程度不同可包括完全控制，也包括部分控制，部分行为人不仅可以非法获得该被控制计算机系统的完全控制权，甚至会获取超级用户权限，即对整个网络的绝对控制权。[1]本案中，被告人郭鸿冰、赖世豪、赖健、李学海购买已被被告人齐放或其他网络黑客非法控制的网站，通过上传非法获取的银行卡及身份信息的方式骗取360广告联盟的认证，而后又建立虚假网站，即搭建与被控制网站相似的二级域名网站，使得被欺骗的360广告联盟在该二级域名网站上投放广告，因此，被告人的行为符合本罪的犯罪客观方面。
3.本罪犯罪主体为一般主体。被告人郭鸿冰、赖世豪、赖健、李学海、齐放均为犯罪一般主体。
4.本罪犯罪主观方面为故意，即以非法控制计算机信息系统为目的。另外，本罪往往具有营利性，但并不以营利为构成本罪必要条件。本案中，被告人郭鸿冰、赖世豪、赖健、李学海通过非法侵入和其他技术手段，达到了通过增加广告点击量、展现量，非法赚取广告费，间接地从广告商处谋取利益的目的。齐放虽未直接参与共同出资、均分赃款，但其非法控制网站20余个的目的是将网站的非法控制权出卖给郭鸿冰、李学海等人以非法取得报酬。因此，被告人的行为符合本罪的犯罪主观方面。
另外，值得注意的是，被告人的行为虽然是通过撰写恶意代码、植入病毒等手段非法侵入计算机信息系统使目标网站被控制，但其根本目的并非破坏目标网站的功能或破坏其数据，即其主观上并非使被控制网站被破坏，而是更加希望其能够正常运行，以使得被控制网站能够继续成为其犯罪的有效工具，这也从本案案发是由网警巡查发现而非被害网站发现被非法控制后主动报警得以验证，因此本案不能被定为刑法第二百八十六条的破坏计算机信息系统罪。
（二）本案符合非法控制计算机信息系统罪的犯罪情节
本罪是情节犯，情节严重是构成本罪的必要情节。《危害计算机信息系统解释》第1条对刑法第二百八十五条第二款的犯罪情节内容进行了规定。这是因为黑客通过控制大量计算机信息系统形成僵尸网络（BOTNET），部分被僵尸网络控制的计算机信息系统甚至多达数十万台，严重扰乱我国网络安全秩序，故最高法院、最高检将非法控制计算机信息系统台数作为衡量犯罪情节的标准之一。另外，本罪有可能出现非法控制台数未达到前述标准，但非法获利数额较大的情况，因此“两高”亦将违法所得或所造成经济损失作为入罪标准之一。
本案经法院审查，被告人齐放非法控制他人计算机信息系统数量达20台以上，符合《危害计算机信息系统解释》第1条第（3）项非法控制计算机信息系统20台以上的规定，因而，被告人齐放的行为符合情节严重的认定标准。被告人郭鸿冰、赖世豪、赖健、李学海非法控制藏人文化、熊猫美剧、果然公社、京广快递等网站，违法所得16万余元，并可能给在以上网站上登录广告的广告商造成经济损失，符合《危害计算机信息系统解释》第1条“数量或者数额达到前款第（1）项至第（4）项规定标准五倍以上的”规定，因而，被告人郭鸿冰、赖世豪、赖健、李学海的行为符合情节特别严重的认定标准。
（三）本案被告人成立非法控制计算机信息系统罪的共同犯罪
不同于传统犯罪，网络犯罪呈现出共同犯罪、分工细化的现象，甚至流水线式作业，如为犯罪行为提供恶意代码的编写、技术支持、网络接入、网络存储、通讯传输、推广软件、投放广告等，每名犯罪人员的行为相互作用，最终形成利益链条，非法牟取利益，进而造成网络犯罪迅速蔓延。分工的细化使得网络犯罪活动的技术门槛日益降低，犯罪人员的文化程度较低，犯罪意识较为薄弱。正如本案中5被告人为获取非法利益分工明确，均积极参与，齐放系黑客，其通过在网上购买可非法控制计算机信息系统功能、数据的程序、工具以非法控制网站管理权限，骗取360广告联盟认证；郭鸿冰、李学海负责从齐放等其他黑客处购买已被非法控制的网站管理权，并将通过审核后的网站提供给赖世豪、赖健；赖世豪、赖健负责搭建与被非法控制的网站类似的二级域名网站，并通过浏览网页、点击广告、使用刷票软件等方式获取点击量、展现量；郭、李、赖等4人通过购买的方式为齐放等黑客提供身份证和银行卡，并将违法所得俵分，属于明知是被黑客非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用，使得该计算机信息系统继续处于被控制状态，郭、李、赖等4人是对该被控制的多个网站的计算机信息系统的实际控制人。综上，5被告人在本案中主观上均具备非法控制计算机信息系统的犯罪故意，被告人间存在意思联络，每个被告人都能认识到各自所实施行为的性质及其行为所可能导致的后果，且均对其余被告人的犯罪行为相互认识、相互期待，因此，5被告人成立共同正犯。[2]
在庭审中，被告人赖健的辩护人提出赖健在本案中起辅助作用，被告人李学海的辩护人亦提出李学海在本案中属从犯。在本案的共同犯罪中，从犯罪行为来看，主观上被告人赖健和李学海与郭鸿冰、赖世豪合谋从齐放及其他黑客处购买已被非法控制的网站，并通过刷点击量的方式违法赚取广告费，4人对共同犯罪故意的形成不分主次；客观上被告人赖健和李学海与郭鸿冰、赖世豪共同出资购买被非法控制的网站及非法获取的银行卡、身份信息，4人参与实施的犯罪行为对共同犯罪的完成均具有关键性作用。从对犯罪结果所起作用来看，4人的行为对犯罪结果的发生均具有因果关系，难以区分原因力，且违法所得广告费16万余元被4人俵分。故不应区分主从犯，量刑时仅结合各被告人在案件中的地位、作用，分别予以考虑。
综上，本案中被告人郭鸿冰、赖世豪、赖健、李学海明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制权加以利用，违法所得16万余元，情节特别严重；被告人齐放违反国家规定，非法控制他人计算机信息系统，数量达20台以上，情节严重；5被告人的行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。
三、本案齐放的行为不构成帮助信息网络犯罪活动罪
2015年刑法修正案（九）第二十九条增设了刑法第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪，2019年11月“两高”发布施行了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号），对新型信息网络犯罪的定罪量刑标准和法律适用作出全面系统规定。实际上，刑法第二百八十五条，第二百八十六条，和第二百八十六条之一，第二百八十七条之一、之二，二者虽均针对信息网络犯罪，但存在一定不同，前者系传统信息网络犯罪，主要规制对象为对计算机信息系统本身的网络攻击破坏或控制行为；后者系新型信息网络犯罪，客观表现为为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持和帮助，其设立的目的为将信息网络犯罪提供的帮助行为独立入罪，前移网络犯罪防线、惩治网络犯罪黑色链条，较前者具有更强的包容性。具体到本案，齐放系黑客，其将非法控制、非法获取的网站权限卖给郭鸿冰、李学海等人，是本案信息网络犯罪利益链条上的重要一环。因齐放被帮助的对象——郭鸿冰、李学海等人实施的具体罪量因素在本案已被查实，且齐放与郭鸿冰、李学海等人对非法控制网站骗取360广告联盟认证以赚取广告费的行为事先已有通谋，故对齐放按照非法控制计算机信息系统罪的共犯处理，而非将其单独以帮助信息网络犯罪活动罪处理。
【注释】
作者单位：天津市红桥区人民法院
[1]周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》（第四版），人民法院出版社2013年版，第705页。
[2]陈兴良：《刑法总论精释》（第二版），人民法院出版社2011年版，第499页。
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