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【202123014】对轻微侵害不恰当地还击不属于正当防卫
文/崔芳芳
【裁判要旨】
对于尚未严重威胁人身安全的非现实、紧迫危险的显著轻微侵害行为，不宜采取足以致对方重伤或死亡的方式进行制止；因反击行为给对方造成重大损害的，不能成立正当防卫（防卫过当）。
□案号 一审：（2020）京0105刑初1113号 二审：（2020）京03刑终720号
【案情】
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：严某某。
被告人严某某于2020年1月13日凌晨3时许，在朝阳区某单位集体宿舍，因琐事与被害人祝某某发生冲突，后严某某持水果刀扎刺祝某某三四刀将祝某某胸腹部扎伤，造成祝某某脾破裂、膈肌破裂等。经鉴定，祝某某所受损伤属重伤二级。被告人严某某于次日被公安机关抓获归案，已签署认罪认罚具结书，涉案锐器水果刀一把已起获并随案移送。案发后，被告人严某某的亲属赔偿祝某某医疗费等费用10万余元。
公诉机关以故意伤害罪对被告人严某某提起公诉。
【审判】
审理过程中，被告人严某某当庭表示认罪，但辩称是被害人先对其进行殴打，其担心打不过对方才持刀将其扎伤，认为自己的行为系正当防卫，造成被害人重伤的后果系防卫过当。
朝阳区人民法院认为，被告人严某某因日常矛盾与他人产生争执后，持刀故意伤害他人身体，造成一人重伤二级的后果，其行为触犯了刑法，已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人严某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人严某某犯罪时尚未成年，当庭自愿认罪认罚，主动到案并能如实供述，系自首，已赔偿被害人部分经济损失，且被害人对矛盾激化负有一定责任，故对严某某所犯罪行依法减轻处罚。依照刑法第二百三十四条第二款，第十七条第一款、第三款，第六十七条第一款，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第六十四条及刑事诉讼法第十五条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，以故意伤害罪判处被告人严某某有期徒刑1年6个月；在案水果刀一把，依法予以没收。
一审判决后被告人提出上诉，认为一审判决认定事实不清、证据不足，其行为系防卫过当，判决错误。
北京市第三中级人民法院经审理认为，被害人陈述、证人证言、被告人供述等在案证据足以证明虽然被害人祝某某率先动手，但并未对严某某的人身安全造成现实、紧迫的危险，严某某的行为不属于防卫过当，被告人的辩护意见无事实和法律依据，故裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案被害人和被告人系同事关系，二人工作中发生过一些摩擦，祝某某曾把脏水倒进被告人换好的拖布池子里，二人因此起了争执，被害人动手打了被告人；第二次发生纠纷时，被害人掐住被告人的脖子，领导让其放开才放开。因此被告人认为被害人之前总欺负自己。
对于本案是否成立防卫过当有两种意见：第一种意见认为，被害人人高马大，二人身高相差悬殊，工作中存在矛盾，被害人多次欺辱被告人，此次事件中被害人先动手拳击被告人，如果被告人不借助器械反击就只能被动挨打。面对不法侵害，公民有权行使防卫权，只是防卫超过必要限度造成了重大损害。鉴于被告人系防卫过当，应当定罪免刑或适用缓刑。第二种意见认为，祝某某虽先动手，但从其击打的方式、次数、部位等来看，未对严某某的人身安全造成现实、紧迫的危险，没有证据证明严某某身体有明显损伤，严某某在有呼救、求助等其他方法解决矛盾的情况下，未实施任何避免冲突的行为而直接持刀扎刺祝某某，造成祝某某重伤二级的严重后果，因此严某某的行为不属于防卫过当，已构成故意伤害罪。笔者同意第二种意见。
近些年，昆山反杀案、于欢故意伤害案等一些有防卫性质的案件引起社会舆论和法学界的广泛关注，沉睡多年的正当防卫条款被激活，反映出社会公众对公平正义、民主法治的普遍追求，但社会公众行使防卫权必须依法依规进行，司法机关也要避免把防卫过当认定为正当防卫，甚至把不具有防卫因素的故意犯罪认定为正当防卫或者防卫过当，误导社会公众。
刑法第二十条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护本人和他人合法权益，因此只有面对不法侵害时才能行使正当防卫权。本案法院认为，被害人祝某某对矛盾激化负有一定责任，即被害人存在过错，而未认定其行为系可行使正当防卫权的不法侵害，判定被告人严某某构成故意伤害罪。“司法实践中若要正确认定正当防卫不法侵害前提，便难以避免地要讨论被害人过错这一问题”，[1]笔者将从被害人过错与不法侵害的认定来分析本案的裁判思路。
一、被害人过错是对他人实施犯罪行为具有诱发、促成、激化作用的侵害他人合法权益行为
被害人过错多出现在学术理论中，在目前刑法体系中没有明确规定，散见于一些解释、意见或者会议纪要中，被学者广泛引用的有1999年最高人民法院发布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》提到：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻情节的，一般不应判处死刑立即执行”。最高法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条也规定，“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚”。这两个规定对于被害人过错的规定尚有局限性，未能总结出一般适用性规定用于指导所有存在被害人错过的刑事案件。目前，对被害人过错进行系统全面规定的有江西省高级人民法院颁布的《关于规范审理涉及被害人过错刑事案件的指导意见（试行）》，该意见将被害人过错定义为：被害人故意或过失实施的，侵害他人合法权益，对被告人实施犯罪行为具有诱发、促成、激化等作用，并最终导致被害人的不当行为。
综合上述意见规定和司法实践，笔者认为，被害人是否存在刑法意义上的过错，可以从以下几个方面考量：（一）被害人具有主观上的故意或过失；（二）被害人实施了侵害被告人或社会公共利益的不当行为；（三）被害人该行为违反法律规定、社会秩序或公序良俗；（四）被害人该行为对被告人实施犯罪行为具有诱发、促成、激化作用。
本案中，被害人曾动手殴打被告人，被告人可能因畏惧其人高马大，双方实力悬殊，因此一直隐忍退让以致矛盾积累案件爆发。案发时，被告人严某某半夜3点在宿舍使用耳机听音乐吵醒了正在睡觉的被害人祝某某，祝某某让其把声音调小，严某某当时也确实把声音调小了，据被害人所言“过了一会儿他又把声音调大了”，于是被害人怒气冲冲下床过去把其充电器拔掉，将耳机扔到地上，手机也被带到地上，随后用拳头击打了被告人的头部和肩膀。被害人对被告人之前的殴打行为和案发当晚的这一系列动作对矛盾诱发、促成、激化负有责任，对社会正常秩序是一种破坏，侵害了被告人的合法权益，可以认定被害人祝某某对本案的发生具有过错。
二、被害人过错与不法侵害在某种程度上即是对被害人与被告人责任的分配
“不论是被害人过错，还是不法侵害，都是由被害人实施的主动引起他人对自己进行侵害的行为，且被害人对这种行为存在主观上的罪过，而这两种行为往往都导致了他人对自己实施的满足构成要件符合性行为的后果。”[2]在故意伤害、故意杀人等危害人身安全类型的案件中，被害人有过错的案件占到相当的比例，有一些应认定为不法侵害的行为被判定为被害人存在过错，从而将被告人定罪处罚。不可否认，司法实践还存在以“结果”论的局限性。
笔者认为，在一些情况下，被害人过错可以转化升级为不法侵害，前者累积量达到一定程度就有可能构成后者。在矛盾冲突过程中，被害人侵害对方程度较轻，则为被害人过错；被害人过错量的积累达到一定程度发生质变，即发展到严重程度，则为不法侵害。对于处于居中地位的司法裁判者来讲，对被害人过错与不法侵害的认定即是将责任在被害人与被告人之间合理分配。被害人过错案件中因其过错行为对被告人的犯罪行为起到诱发、促成、激化作用并使自身利益受到损害，应受到刑法否定性评价，要承担相应的责任。不法侵害案件中，由于不法侵害方是主动积极的攻击者，主观恶性较大，被害人常以无辜的人居多，其要承担的责任比被害人过错案件中的被害人责任更大。双方在互动冲突过程中角色也可能会发生转换，加害方由于被对方反抗制止可能成为被害人，被加害方的身份在反抗制止过程中则可能转化为不法侵害（防卫过当）人。
如果被害人祝某某由于半夜被吵醒情绪失控、十分恼火，不加克制地对严某某进行殴打伤害造成相应后果，就不仅仅是被害人过错能够评价的，其殴打伤害行为很大程度上则可能被认定为不法侵害。事实上，祝某某在拳击严某某后没有再实施进一步的侵害行为，人身危险性和主观恶性不大，其需要承担的责任应与其侵害程度相当。
司法裁判者在二者责任分配时不能仅依结果而论，应当综合二者行为的性质、时机、手段、强度、主观恶性、当时的情境等，结合社会公众的一般认知作出公正且合乎情理的判断。
三、不法侵害要成为正当防卫的起因需具备相应条件
正当防卫的前提条件是有不法侵害发生，刑法虽然将不法侵害予以立法规定，但由于彼时刑法制定得过于概括，未将此概念和适用范围细化，导致司法实践在具体适用过程中存在偏差。2020年9月3日发布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第5条，对不法侵害作出了更具体的规定，“不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为”，进一步明确了不法侵害不止限于触犯了刑法应受刑事处罚的犯罪行为，也包括尚未触犯刑法的一般违法行为。立法者考虑到普通公民不是法律专家，不能要求其对一般违法行为与犯罪行为作出清晰的辨别，而且很多情况下犯罪行为是由一般违法行为转化而来。但并非所有的侵害行为均可构成正当防卫的起因条件，对于尚未严重威胁人身安全，非现实、紧迫危险的轻微侵害行为，不宜采取足以致对方重伤或死亡的方式进行制止。不法侵害要成为正当防卫的起因条件，还要具备如下特征：（一）现实性。不法侵害必须是现实存在的，对于不存在的不法侵害但行为人误以为存在不法侵害而进行防卫的是假想防卫，对于过去发生但现在已结束的不法侵害进行反击的是防卫不适时；（二）攻击性。即它是对法律所保护的合法权益的攻击且使合法权益遭受到危害的状态；（三）损害性。是已经发生了的或者普通人能够预见的具有随时产生严重后果的可能；（四）紧迫性。侵害的发生处于正在进行的紧急迫切状态，没有缓冲的余地。
具体到本案，被害人祝某某之前和案发当晚的行为能否构成不法侵害，笔者也将从上述特征来衡量。鉴于身形的差距，对之前被害人的欺负被告人不敢反抗，也不懂得采用合理方式解决，从而产生要寻找机会反抗的心理。被告人也曾供述，如果对方再对其动手就用刀扎他。被告人针对被害人之前的欺负行为寻机持刀捅刺当然不能成立正当防卫，因为之前的行为不符合刑法第二十条规定的正在进行的不法侵害。案发当晚被害人的行为能否构成不法侵害？被害人扔掉手机、耳机，拳击被告人的行为侵犯了被告人的人身和财产权利，从性质上看属于殴打他人、毁坏他人财物，具有攻击性；从程度上看未造成他人身体损伤和财产损失，不具有紧迫性。
在评价被害人系列行为的同时，也要综合分析该系列行为发生的原因。祝某某的侵害行为并非无缘无故实施，凌晨3点正是休息时间，祝某某夜班后本在宿舍睡觉却被音乐声吵醒，他让严某某把声音调小，于情于理均可理解，沟通交涉无果后被害人下床实施了扔耳机带掉手机、拳击被告人等动作，也是在被告人打扰其休息的前提下做出的。祝某某的系列行为具有可控性，在普通人能够预见的范围内，未使被告人的权益陷于没有缓冲余地的紧急迫切状态，不具有产生严重后果的可能，不能成为正当防卫的起因条件。
笔者推测，如果当时严某某意识到自己的行为影响到了舍友休息，而降低音量、停止打扰，处于困倦状态下的祝某某也不会对严某某人身及财产实施侵害。而且当时宿舍内还有另外一个同事在睡觉，隔壁也住着其他同事，被告人本可以采取多种有效的方法解决问题，避免冲突升级。
正当防卫制度设立的初衷在于制止不法侵害，保护合法权益，如果不分情况地一律鼓励防卫，那么可能会造成防卫权利的滥用，引发新的社会矛盾。《指导意见》第10条规定，对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。本案被害人祝某某案发时用拳击打被告人系事出有因，击打强度较小、持续时间较短，未持械也未造成损伤后果。针对被害人祝某某的拳击行为，被告人完全可以采取呼救、拳脚抵抗等方式避免冲突，反而连续捅刺三四刀，造成被害人重伤二级的后果，其主观上并非是出于行使正当防卫权保护自身合法权益的目的，而是在积极追求或放任损害对方结果的发生，与刑法第二十条的立法本意不相符，不能认定为防卫过当。
【注释】
作者单位：北京市朝阳区人民法院
[1]林哲宇：“正当防卫中不法侵害认定误区的匡正”，载《安徽警官职业学院学报》2019年第4期。
[2]林哲宇：“正当防卫中不法侵害认定误区的匡正”，载《安徽警官职业学院学报》2019年第4期。
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