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【202120052】发回重审对被告人加重刑罚的条件
文/余向阳；刘浩
【裁判要旨】
刑事诉讼法第二百三十七条规定了发回重审的案件，原审法院如果对被告人加重刑罚，必须同时具备发现新的犯罪事实、人民检察院补充起诉这两项法定条件。新的犯罪事实指原审未经起诉从而未经审理的新发现的犯罪事实，包括新罪的事实和原审中尚未起诉或遗漏起诉而在发回重审中补充起诉的与原审犯罪密切相关的新事实。
□案号 一审：（2020）赣0322刑初24号 二审：（2020）赣03刑终92号 一审重审：（2020）赣0322刑初175号 二审重审：（2021）赣03刑终35号
【案情】
公诉机关：江西省萍乡市上栗县人民检察院。
被告人：谢鹏、董平根。
上栗县人民法院经审理查明：2019年6月27日，被告人董平根联系被告人谢鹏欲购买冰毒，谢鹏同意后，董平根微信转账170元给谢鹏，谢鹏将约0.3克冰毒卖给了董平根。2019年6月30日、8月3日，被告人董平根两次联系被告人谢鹏称其朋友欲购买冰毒，谢鹏同意后，董平根分别用微信转账280元、400元给谢鹏，谢鹏分别将约0.5克、0.6克冰毒卖给了董平根。2019年8月1日，吸毒人员金祥微信联系被告人谢鹏购买冰毒，谢鹏同意后，金祥通过微信转账150元给谢鹏，谢鹏将约0.3克冰毒卖给了金祥。2019年8月5日、8月13日，被告人董平根均以200元的价格贩卖了两次共计约0.6克冰毒给吸毒人员叶炫。2019年8月10日，吸毒人员黄辉武微信转150元给被告人董平根购买冰毒，董平根将约0.2克冰毒卖给了黄辉武。2019年8月14日凌晨，被告人董平根、谢鹏先后被公安机关抓获，公安机关在董平根居住处搜出并扣押了尚未贩卖的1小包净重0.09克红色可疑药丸和谢鹏交给其贩卖的7包净重1.87克白色可疑晶体，总净重1.96克；在谢鹏居住处搜查时，从谢鹏身上搜出并扣押了18包大小不同的白色可疑晶体和1小包红色可疑药丸，总净重9.18克。经鉴定，白色可疑晶体和红色可疑药丸都检出甲基苯丙胺成分。
【审判】
上栗县法院经审理认为，被告人谢鹏、董平根违反国家毒品管理法规，多次贩卖甲基苯丙胺给他人，其中被告人谢鹏贩卖冰毒12.75克，被告人董平根贩卖冰毒2.76克，其行为均构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人谢鹏有前科和吸毒劣迹，可酌情从重处罚。被告人董平根归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，依法可从轻从宽处理；被告人董平根有吸毒劣迹，可酌情从重处罚。依照刑法第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第二十三条，第六十七条第三款，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第3条第（4）项，及刑事诉讼法第十五条、第二百零一条之规定，上栗县法院以贩卖毒品罪，判处被告人谢鹏有期徒刑7年，并处罚金5000元；以贩卖毒品罪，判处被告人董平根有期徒刑3年，并处罚金2000元。
一审判决后，被告人谢鹏不服，认为原判量刑过重，提出上诉。
萍乡市中级人民法院经审理认为，一审判决部分事实不清，裁定发回原审法院重新审判。
上栗县法院重审期间，上栗县检察院将同案人董平根原指控中于2019年8月5日、8月10日、8月13日3次单独贩卖毒品犯罪补充起诉为谢鹏与董平根共同贩卖毒品犯罪。除补充了新的供述外，该补充起诉证明谢鹏参与3次贩卖毒品犯罪的部分证据系在上栗县法院第一次审理时已存在于侦查卷中，但上栗县检察院没有将该部分证据作为谢鹏犯罪事实提起公诉。
对于检察机关此次补充起诉的事实，上栗县法院审理后，认定在被告人谢鹏、董平根共同贩卖毒品犯罪事实中，谢鹏起主要作用，系主犯，应按照其指挥参与的全案犯罪处罚；董平根帮助谢鹏贩卖毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应按其参与的犯罪事实论处，并比照主犯从轻处罚。故被告人谢鹏贩卖冰毒数量为13.64克，被告人董平根贩卖冰毒数量为3.86克。被告人董平根归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，依法可从轻从宽处理。被告人谢鹏有前科和吸毒劣迹，被告人董平根有吸毒劣迹，均可酌情从重处罚。遂判决被告人谢鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑7年6个月，并处罚金5000元。被告人董平根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑3年，并处罚金2000元。判决结果加重了原审对谢鹏的量刑。
一审宣判后，被告人谢鹏不服，认为发回重审后加重了刑罚，违背了上诉不加刑原则，提出上诉。
萍乡中院经审理认为：原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。关于上诉人谢鹏认为发回重审后加重了刑罚，违背了上诉不加刑原则的辩护意见，萍乡中院认为，刑事诉讼法第二百三十七条规定第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，当有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉后，原审人民法院可以加重被告人的刑罚。新的犯罪事实是指原审人民法院在发回重审前的判决中没有认定的事实，包括之前的漏罪和所犯的新罪。本案中，检察院补充起诉谢鹏与董平根共同贩卖3次毒品事实的证据，系原审中遗漏起诉而在发回重审中补充起诉的与原审犯罪密切相关的新事实。即便该证据之前已经存在于侦查卷中，但检察机关并未就该事实对谢鹏提起公诉，应认定为新的犯罪事实。检察机关根据新的犯罪事实补充起诉，一审法院审理后对该部分事实予以认定，并加重谢鹏刑罚，没有违反上诉不加刑原则。
【评析】
本案涉及对现行刑事诉讼法第二百三十七条规定的上诉不加刑原则的一种例外情况，即第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。据此，被告人上诉案件原则上不得加刑。但在发回重审中，如检察院补充起诉了新的犯罪事实，则可以不受上诉不加刑原则的限制，即在不存在人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉情形下，必须同时满足有新的犯罪事实和人民检察院补充起诉两个要件，方可加重被告人的刑罚。
本案在审理过程中围绕新的犯罪事实的理解问题存在两个争议焦点：一是人民检察院已经对被告人谢鹏的同案人董平根起诉过的犯罪事实，能否在补充被告人相关犯罪事实的基础上作为新的犯罪事实补充起诉？即新的犯罪事实是否要具备完整独立的犯罪构成要件；二是公安机关在侦查阶段取得，人民检察院未提起公诉的事实和证据，能否作为新的犯罪事实补充起诉？补充起诉后，原审法院加重被告人的刑罚，是否违背上诉不加刑原则？
第一种意见认为，新的犯罪事实必然是检察机关在一审时没有起诉指控过的犯罪事实，不能是原犯罪事实的附属部分。本案认定被告人谢鹏3次新的共同犯罪事实系在一审程序中已经起诉指控过的犯罪事实，无论是否补充新的事实证据，都不再属于新的犯罪事实。对于补充的谢鹏3次新的犯罪事实，在一审法院第一次审理时，该部分证据事实就已经存在于侦查卷中，检察机关当时没有就该部分事实提起公诉，即是放弃了对该部分证据的诉权，在发回重审后补充起诉，则破坏了被告人上诉权的充分行使，将司法机关的过错转嫁给被告人，违背了上诉不加刑原则的立法本意。
第二种意见认为，新的犯罪事实不仅包括新的独立的犯罪事实，还包括原审中尚未起诉或遗漏起诉而在发回重审中补充起诉的与原审犯罪密切相关的新事实，这种新事实不能单独构成一次新的犯罪行为，而是本属于原先犯罪的某一组成部分。本案中公诉机关补充起诉谢鹏3次新的共同犯罪事实在一审法院第一次审理时系对同案人董平根起诉的犯罪事实，根据举重以明轻的原则，公诉机关补充起诉的与原审指控同案人董平根犯罪密切相关的被告人谢鹏3次犯罪事实应当也属于新的犯罪事实。该案发回重审后部分事实之前已经存在于侦查卷中，检察机关没有就该部分提起公诉，此后如检察机关认定该部分事实构成犯罪，仍可就此部分作为新的犯罪事实补充起诉。一审法院在对补充起诉的事实审理并予以认定后，因犯罪事实的增加而加重被告人的刑罚，体现了刑事二审的救济与纠错功能，不违背上诉不加刑原则。
笔者同意第二种意见。理由如下：
一、符合新的犯罪事实的涵义和特征
补充起诉的事实是否为新的犯罪事实，直接关系到上诉不加刑原则是否适用的问题，因此，对新的犯罪事实作出严格而明确的解释便显得尤为重要。如果把新的犯罪事实解释得过于宽泛，容易违背上诉不加刑原则的立法初衷。相反，对新的犯罪事实含义限制得过于严苛，把刑罚当罚的犯罪事实予以排除，则与我国罪刑相适应的基本原则相违背，损害司法公信力。新的犯罪事实从文理解释来看，首先包括新罪的事实。何为新罪比较容易理解，不仅包含补充起诉的犯罪事实触犯了相同罪名，还包含补充起诉的犯罪事实触犯新的罪名，新罪的事实都具有单独的犯罪构成。如何理解新的原先犯罪事实？笔者认为，新的原先犯罪事实是指原审判决中公诉机关未起诉或遗漏起诉而在发回重审后补充起诉的与原审犯罪密切相关的新事实，该新事实不要求具备独立的犯罪构成要件，而为原先犯罪的组成部分。例如，原审法院根据公诉机关指控认定一次10克海洛因的运输毒品犯罪，若二审阶段因事实不清、证据不足发回重审后，原公诉机关在重审期间补充起诉为运输毒品200克海洛因。这样一来，无论是之前指控的10克毒品还是补充起诉后增加的毒品190克海洛因皆系同一次运输毒品事实，而非新的运输毒品事实，如果仍然按照上诉不加刑原则作出一个罪刑不相适应的错误判决，显然不符合对新的犯罪事实涵义的理解。同样，对于该案中指控同案人贩卖毒品的犯罪事实，在发回重审时检察机关查获新的证据，证实被告人参与了同案人的犯罪行为，补充起诉为贩卖毒品的共同犯罪，查获新的关联证据也属于新的犯罪事实。
二、符合公诉机关补充起诉的条件
原审法院对发回重审被告人加重刑罚必须同时具备新的犯罪事实和人民检察院补充起诉这两项法定条件。何为补充起诉在刑事诉讼法中没有明确规定，2019年12月30日最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则》第423条对补充起诉以及变更起诉、追加起诉两个相关概念作了规定：人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉。发现遗漏同案犯罪嫌疑人或者罪行的，应当要求侦查机关补充移送起诉或者补充侦查；对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，可以直接追加、补充起诉。该规定还未尽详实，在中国检察出版社2020年出版的《人民检察院刑事诉讼法律文书适用指南》中明确了变更起诉决定书、追加起诉决定书和补充起诉决定书的适用范围，变更起诉决定书为人民检察院在法庭审理中变更起诉时使用，变更的具体情况为被告人身份、认定的事实和适用的法律等；追加起诉决定书为人民检察院在法庭审理中发现遗漏的同案犯罪嫌疑人，追加起诉时使用。补充起诉决定书为人民检察院在法庭审理中发现遗漏罪行，补充起诉时使用。从上述文件的立法原义及词语的文义解释不难看出，公诉机关在法庭审理中发现遗漏罪行，事实清楚，证据确实、充分的，适用补充起诉。这与该案的情况相符，被告人谢鹏3次新的共同犯罪事实证据除新补充的被告人供述外，已经存在于侦查卷中，且未被检察机关提起公诉，此后如检察机关认定该部分事实构成犯罪（系遗漏罪行），公诉机关重新起诉的行为系补充起诉情形。
三、符合我国刑法立法的根本目的
我国刑法规定的发回重审制度严格限定在事实不清、证据不足或违反法定诉讼程序两个方面。而上诉不加刑原则是刑事诉讼法的一项重要原则，是保障被告人充分行使上诉权的基石，也是牺牲特殊情况下的个别正义以保证法律原则与公平正义得到贯彻的必要之举。[1]我国1979年刑事诉讼法已经明确规定了上诉不加刑原则，至今仍保留了这一原则，这也体现了我国司法在实践中对其权衡利弊后的一种价值取向。上诉不加刑的效力不仅适用于只有被告人一方上诉后的第二审程序，还适用于此类案件发回重审的一审程序。这是因为此处的一审重审是二审派生来的，若重审不能发现新的证据或事实，就不能加重原判刑罚。[2]但是严格遵循上诉不加刑原则，并不意味着对事实、证据确有错误的判决不加处理。笔者认为上诉不加刑原则的立法本意是达到惩罚犯罪与保障人权（上诉权）的平衡，笔者赞同不加刑为原则，加刑为例外的规则，审判过程中应当严格以重新审判后是否出现新的犯罪事实及公诉机关补充起诉作为对被告人加重刑罚的两个前提。当然如果发现新的事实，公诉机关补充起诉后被告人原判刑罚并不偏轻的，一律不得加重被告人的刑罚。只有不违背上诉不加刑原则的前提条件下，在救济与纠错功能博弈中寻求平衡与协调，才能真正使得刑事审判体现出正义价值，同时也让上诉程序救济功能得以实现。
综上，公诉机关对被告人谢鹏补充起诉同案人3起犯罪事实的证据，原先虽已存在于案卷中，但补充起诉的与原指控犯罪密切相关的事实尚未被提起公诉，应认定为新的犯罪事实。人民检察院根据新的犯罪事实补充起诉，原审法院审理后对该部分事实予以认定，从而加重被告人刑罚，不违反上诉不加刑原则。
【注释】
作者单位：江西省萍乡市中级人民法院
[1]徐建新、方彬微：“论上诉不加刑原则实践中的问题及对策”，载《法律适用》2016年第2期。
[2]高憬宏：《刑法刑诉法使用问题研究》，中国政法大学出版社1998年版，第340页。
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