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【202120043】为规避限制高消费令伪造护照并使用的定性
文/方勇
【裁判要旨】
行为人为规避人民法院限制高消费令而使用伪造护照的，应认定为使用虚假身份证件情节严重，构成使用虚假身份证件罪；所使用的伪造护照，是行为人提供身份信息要求他人制作，行为人同时构成伪造身份证件罪，应择一重处。
□案号 一审：（2020）浙0324刑初427号
【案情】
公诉机关：浙江省永嘉县人民检察院。
被告人：谢小道。
被告人谢小道因借贷纠纷，被北京市东城区人民法院纳入限制高消费人员名单。2019年上半年，谢小道为了能够乘坐飞机，在北京市丰台区向他人提供本人照片、身份证号码、签名等信息，让他人伪造了护照供其使用。谢小道持该伪造护照在国内乘坐飞机6次。经公安部出入境管理信息系统查询，该护照实际持有人为陈某九，签发地为江苏省淮阴市。2020年5月18日，谢小道在永嘉县鹤盛镇被公安民警抓获归案。同日，民警在谢小道位于浙江省温州市鹿城区的家中查获伪造护照1本。
【审判】
公诉机关以使用虚假身份证件罪对被告人谢小道提起公诉，后变更指控为伪造身份证件罪，并建议对被告人谢小道判处拘役6个月，适用缓刑，并处罚金。
被告人谢小道对指控的事实无异议，认罪认罚。
永嘉县人民法院经审理认为，被告人谢小道伪造用于证明身份的证件护照，其行为已构成伪造身份证件罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人谢小道归案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，决定予以从轻处罚并适用缓刑。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。据此，永嘉县法院以伪造身份证件罪判处被告人谢小道拘役6个月，缓刑1年，并处罚金1万元。
一审宣判后，检察机关未抗诉，谢小道未上诉，判决已生效。
【评析】
在我国，公民因私护照的设计、研制、印刷统一由公安部出入境管理局负责，属于可以用于证明身份的证件，对此应并无疑义。护照是公民国际旅行的身份证件和国籍证明，因国家对出入境人员严格管控，伪造的护照难以用于国际旅行。然而，伪造的护照被部分人员用来购买国内机票，而这些人员往往已被纳入最高人民法院执行失信人名单，这不得不说是国内民航系统安全检查的制度漏洞。目前，因为疫情影响，为实现流动人口及时、精确管控，温州地区机场公安联合民航查获了多名利用伪造护照乘坐飞机的限制高消费人员。如何对这类人员有效惩戒，关系到身份证件管理制度的有效落实，关系到疫情防控，更关系到法院打击拒执违法犯罪的顺利推进。
对于本案的处理，司法机关存在不同认识：第一种观点认为，使用虚假身份证件的，情节严重才能构罪，而法律、司法解释对情节严重的认定标准未作规定。谢小道不构成使用虚假身份证件罪。无证据证明假护照是谢小道购买的，且假护照并非谢小道制作，故谢小道亦不构成伪造、买卖身份证件罪。第二种观点认为，谢小道不构成伪造、买卖身份证件罪。但谢小道为规避人民法院限制高消费令，使用伪造的护照乘坐飞机，结合其主观恶性和社会危害性，应认定情节严重，构成使用虚假身份证件罪。第三种观点认为，谢小道同时构成使用虚假身份证件罪和伪造身份证件罪，分属目的和手段行为，按照重罪吸收轻罪的原则以伪造身份证件罪论处。笔者同意第三种观点，理由如下：
一、为规避法院限制高消费令而使用伪造护照的，无论使用次数，均构成使用虚假身份证件罪
使用虚假身份证件罪，是指在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的行为。根据国务院颁布的《民用航空安全保卫条例》第二十四条、第二十七条的规定，民用航空旅客登机前，安全检查人员应当查验旅客客票、身份证件和登机牌；旅客不得冒用他人身份证件购票、登记。该条例属于刑法第九十六条规定的“国家规定”。购票登机，是依照国家规定应当提供真实身份证明的活动。据此，使用伪造护照乘坐飞机的，符合刑法规定的使用虚假身份证件罪的客观表现。
规避法院限制高消费令是严重的违法行为，且可能涉嫌犯罪。最高人民法院于2010年出台了《关于限制被执行人高消费的若干规定》，明确人民法院可以对被执行人发出限制高消费令，限制其不得乘坐飞机等多达九种类型的高消费行为。被限制高消费的人员违反禁令，既侵害了申请执行人的合法权益，又对法律的严肃性、权威性构成了严重挑战，是严重的违法行为。[1]同时，最高法院《关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》还规定，违反法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的，将构成拒不执行判决、裁定罪。违反限制高消费令，教而不改的，具有刑事可罚性。
以实施违法犯罪活动为目的使用虚假身份证件的，原则上均应认定情节严重。使用虚假身份证件罪，是2015年刑法修正案（九）新增罪名。该罪名的立法目的在于通过打击使用虚假身份证件行为，加强身份信息的甄别和管理，更好地防范利用虚假证件实施有关违法犯罪活动，加强诚信社会建设。[2]考虑到司法实践中使用虚假身份证件的情况较为复杂，其目的既可能是从事违法犯罪活动，也可能是为入学、就业等日常活动，甚至可能是为了收养等善举，一律入刑并不合适，故立法规定以情节严重为构罪条件。然而就本案而言，为规避法院限制高消费令而使用伪造护照的，其目的就是从事违法犯罪活动，其最直接的危害就是规避法院为执行工作而采取的措施，严重损害执行秩序、司法权威和诚信社会建设。通过刑事制裁此类行为，与使用虚假身份证件罪的立法目的、立法精神高度契合。
为规避法院限制高消费令而使用虚假身份证件的，认定情节严重时不受使用次数限制。行为人使用虚假身份证件时，因证件类型、用途不同，其使用次数也将不同。使用次数无法与行为的社会危害性等相对应。比如将虚假身份证件用于开立银行账户实施诈骗或用于重婚等活动时，仅使用一次足矣；而在就业、换工作时可能会多次使用虚假身份证件。毫无疑问，前者的社会危害性明显更大。笔者认为，除非是尚未使用，或在首次使用过程中既被查获，为规避法院限制高消费令而使用虚假身份证件的，一次亦应认定情节严重。对此，可以参考侵犯公民个人信息罪。司法解释根据公民个人信息的敏感程度，规定了50条、500条、5000条等三档数量入罪标准，但同时还规定出售的公民个人信息被用于犯罪的，即属情节严重，不以数量论。
二、提供身份信息要求他人制作虚假身份证件的，构成伪造身份证件罪
刑法第二百八十条有关伪造身份证件罪属于简单罪状，并未详细描述犯罪构成要件。一般而言，伪造身份证件，既包括无权制作身份证件的人擅自制作，也包括有权制作人制作内容虚假的身份证件。[3]以上论述主要概括了伪造身份证件罪的实行行为。本案处理过程中，有人认为被告人并非实行行为的直接实施者，又因造假者身份不清，与被告人如何商议事实不清，不宜评价被告人系引起犯意的教唆犯或提供帮助的帮助犯，故不构成伪造身份证件罪。
笔者认为，提供身份信息要求他人制作虚假身份证件的，属伪造身份证件的共谋共同正犯。当今刑法共犯论整体处于实质客观说的思潮之下。根据实质客观说，参与共谋而未实行的人如果对于共同犯罪的发展和完成起到巨大作用，其操纵指挥行为与实行行为者具有同质性，甚至比实行行为危险性更甚的，也应被作为共同正犯来看待，此即共谋共同正犯理论。[4]以共谋共同正犯理论检视本案，谢小道无疑属于伪造身份证件罪的共谋共同正犯。就主观而言，谢小道与造假者之间围绕伪造身份证件事项存在共谋。此种共谋通过谢小道要求造假者为其伪造护照，并提供自身的身份信息得以体现。就地位而言，谢小道无疑居于核心地位。犯意提出方面，提议伪造身份证件的正是谢小道；就后果而言，谢小道也是伪造得来的虚假身份证件的所有者和支配者，其在共同犯罪中的地位甚至高于直接造假者。
我国刑法采一元共犯理论，根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用，而非是否实施构成要件行为区分主从犯，即属于实质客观说的共犯论，故共谋共同正犯理论的适用并不存在规范障碍。同时，刑法分则有关规定中也有共谋共同正犯理论的直接体现。比如刑法第二百零五条第三款规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开和介绍他人虚开行为之一的。其中，为他人虚开、为自己虚开是实行正犯，而让他人为自己虚开和介绍他人虚开的，则是共谋犯罪，刑法直接按照正犯的定罪量刑标准论处，不再按照刑法总则的有关规定区分主从犯。
因此，笔者认为，直接伪造，以及让他人为自己伪造，均是伪造身份证件罪的客观表现形式之一。甚至在特定情况下，让他人为自己伪造还成立伪造身份证件罪的间接正犯，比如提供虚假的身份信息，骗取公安机关等有权制作机关制作形式合法但内容虚假的身份证件。伪造身份证件罪是行为犯而非情节犯，不以情节严重为入罪条件，伪造一张身份证件即构成犯罪。因此，本案被告人谢小道提供身份信息要求他人制作虚假身份证件的行为，构成伪造身份证件罪。
三、造假、用假行为竞合时择一重处
刑法第二百八十条之一规定，“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。本案中，行为人伪造身份证件然后使用，构成伪造身份证件和使用虚假身份证件的竞合，属于手段行为与目的行为的竞合，由于伪造身份证件罪的刑罚较重，故应当以伪造身份证件罪论处，即手段行为吸收目的行为。[5]需要进一步说明的是，如果使用虚假身份证件进行高消费的数额达到拒不执行判决、裁定罪的构罪标准，则有可能存在伪造身份证件罪、使用虚假身份证件罪和拒不执行判决、裁定罪三者竞合的情况。此种情况下，无需另定使用虚假身份证件罪，但伪造身份证件罪和拒不执行判决、裁定罪两者刑期基本相同，保护法益迥异，恐难以适用重罪吸收轻罪的原则，数罪并罚更符合罪责刑相适应的原则。
为规避法院限制高消费令而伪造身份证件，或者使用身份证件的，判处缓刑时均应从严掌握。因为此类案件除了侵害身份信息实名管理制度外，法院和申请执行人还是潜在的受害人。违反限制高消费令，如不构罪则基本上会被采取司法拘留，构罪判缓反而无需羁押，将导致惩戒力度“倒挂现象”。一般而言，存在以下情形的，可考虑适用缓刑：一是事出紧急，出行需求迫切，需充分考虑人情世故的；二是被告人积极与执行法院、申请执行人协商，主动履行执行义务的。
【注释】
作者单位：浙江省温州市中级人民法院
[1]俞灵雨、金剑锋、司艳丽：“《关于限制被执行人高消费的若干规定》的理解与适用”，载《人民司法》2010年第17期。
[2]沈德咏主编：《〈刑法修正案（九）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第220页。
[3]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1041页。
[4]刘艳红：“共谋共同正犯论”，载《中国法学》2012年第6期。
[5]沈德咏主编：《〈刑法修正案（九）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社，第222页。
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