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【202120037】为他人解围而防卫过当的判断
文/郑阿平；李风林
【裁判要旨】
被害人一方纠集数人无端围殴他人，被告人见朋友被围殴，遂持随身携带的刀具捅刺被害人一方致一死一伤的行为，应认定为防卫过当。
□案号一审：（2018）闽01刑初52号二审：（2019）闽刑终114号
【案情】
公诉机关：福建省福州市人民检察院。
被告人：何潇冰。
福州市中级人民法院经审理查明：2017年9月25日21时左右，被害人郎作建因与向磊有矛盾，遂纠集彭搏、刘朋、陈毅等人前往福州市晋安区鼓山镇鼓二村缘梦网吧欲教训向磊。郎作建等人将向磊及与向磊一同上网的被告人何潇冰和翁明亮带至网吧门口。被害人陈明忠原本在网吧上网，因与郎作建等人认识，遂一起走到网吧门口。之后，陈明忠与翁明亮发生口角，陈明忠先动手殴打翁明亮，郎作建、陈毅、彭搏、刘朋也随即上前殴打翁明亮。何潇冰见翁明亮被众人殴打，遂持随身携带的匕首朝陈明忠、郎作建各捅刺数刀，致陈明忠死亡、郎作建轻伤。
【审判】
福州中院经审理认为：被告人何潇冰因琐事纠纷，持刀故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。何潇冰犯罪时已满16周岁未满18周岁，系初犯、偶犯，认罪态度好，依法予以从轻处罚，依法判决被告人何潇冰犯故意伤害罪，判处有期徒刑14年；作案工具予以没收，由公安机关依法处理；并对刑事附带民事部分作出判决。
一审宣判后，被告人何潇冰提出上诉称：被害人一方存在重大过错，案发起因系其朋友翁明亮无故被人围殴受伤，其在紧急情况下才持刀伤人帮忙解围，属于正当防卫；其系初犯、偶犯，认罪悔罪，请求减轻处罚。
福建省高级人民法院经审理认为：上诉人何潇冰为制止正在进行的不法侵害而持刀捅刺不法侵害者，致一死一轻伤，其行为构成故意伤害罪。其防卫行为明显超过必要限度且造成严重后果，系防卫过当，何潇冰犯罪时未满18周岁，依法对何潇冰减轻处罚。原判适用法律错误，依法予以纠正。福建高院依法判决：上诉人何潇冰犯故意伤害罪，判处有期徒刑9年。
【评析】
本案审理中，对于被告人何潇冰的行为定性有两种观点。第一种观点认为，何潇冰的行为属于双方斗殴，应按照一般故意伤害犯罪依法惩处。第二种观点认为，何潇冰行为有防卫性质，但防卫明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。本案经二审研究，认定何潇冰行为构成防卫过当，并对何潇冰减轻处罚。本案对司法实践中正当防卫的认定，以及是否超过必要限度构成防卫过当等问题有重要的借鉴意义。
一、防卫过当的法理解析
我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”可见，防卫过当以构成正当防卫为前提，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当。
关于正当防卫的认定。正当防卫系在防卫意图支配下，在不法侵害正在进行过程中，针对不法侵害人实施的反击行为。正当防卫得以行使的前提条件是必须有正在进行的不法侵害，这种不法侵害既包括犯罪行为，也包括一般违法行为。不法侵害应具有不法性、侵害性、紧迫性和现实性四个特点。正当防卫的认定，防卫意图的审查尤其重要。以斗殴为目的挑衅对方，而后实施防卫的，不能认定为正当防卫；事后的报复也不能认定为正当防卫。防卫意图是防卫认识因素和意志因素的统一，实践中应遵循主客观相统一的原则进行分析和判断。防卫认识是防卫意图的前提，是对不法侵害的存在、正在进行、不法侵害人、紧迫性等有相应认识。防卫目的是防卫意图的核心，是指通过采取防卫措施制止不法侵害，以保护合法利益的意图和愿望。
关于防卫过当的认定。在认定何为明显超过必要限度的问题上，原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，差异不能过于悬殊。司法实践中，行为人防卫行为本身的强度与不法侵害强度基本相当，即使造成重大损害结果，也不能认定为明显超过必要限度。如果采用强度较小的防卫行为就足以制止不法侵害，却采取明显不必要的强度更大的行为，则应认定明显超过必要限度。在是否超过明显限度上，应基于防卫方式、强度、手段是否适当等方面来认定，常见的防卫过当包括攻击部位不适当、防卫工具不适当、防卫方人数或体能明显优于侵害方情形等。造成重大损害指防卫行为造成的损害与不法侵害可能造成的侵害相比明显失衡，一般仅限于造成人身重伤或死亡，不包括造成被害人轻伤或财产方面损失。认定防卫过当，防卫措施明显超过必要限度、造成重大损害两个标准必需同时具备。
应当指出，正当防卫制度的立法原意和立法精神是为了强化防卫权，鼓励公民勇于实施正当防卫，也是与违法犯罪做斗争的积极手段。.按照这一立法精神，对正当防卫的认定应贯彻总体从宽的政策。一方面，应从宽掌握正当防卫的认定标准和条件，能认定的积极认定，使正当防卫的合法性得到正确评价；另一方面，对属于防卫过当的案件，量刑上也要尽量体现从宽，以维护法律基本正义，弘扬正能量。但司法实践中，具体案件裁判面临较大压力，存在考虑案外因素过多的情形。
二、本案认定防卫过当的理由
本案审理过程中，合议庭充分考量案件发生的原因、背景，是否存在不法侵害，不法侵害是否紧迫，以及被告人何潇冰是否具有防卫意图，防卫行为是否超过必要限度并造成重大损害等情况，依法认定何潇冰的行为构成防卫过当。本案认定防卫过当的具体理由有：
首先，本案起因系被害人朗作建和彭博先纠集数人到缘梦网吧，准备殴打向磊和翁明亮，并将来意告知了同在该网吧上网的被害人陈明忠。案发当天，郎作建纠集数人殴打向磊是因为之前二人因琐事素有矛盾，案发当天酒后看到向磊在网吧上网就欲殴打向磊泄愤。而彭博被郎作建纠集到缘梦网吧后发现翁明亮跟向磊在一起，就想起了翁明亮有一个叫余君瑞的朋友将其偷手机、电动车的事告诉了公安机关，他就想通过翁明亮找到余君瑞，但翁明亮不予配合。后朗作建、彭博、陈明忠一方欲将翁明亮带走。翁明亮担心有危险，向同在网吧的朋友何潇冰索要匕首，被何潇冰拒绝。陈明忠遂用手抓住翁明亮脖子，并用拳头殴打翁明亮头部，朗作建等人也围殴翁明亮。何潇冰上前予以劝阻。通过以上事实可见，被害人郎作建、陈明忠一方在没有任何正当理由前提下，纠集数人欲带走何潇冰的朋友翁明亮。翁明亮担心危险向何潇冰索要刀具时，何潇冰予以拒绝。翁明亮被殴打时，何潇冰出面劝阻。这是本案发生的背景。
其次，本案存在明显的不法侵害，且不法侵害正在进行，具有现实紧迫性。被害人郎作建、彭博纠集数人来缘梦网吧是为了殴打向磊和翁明亮，并将来意告知了正在网吧上网的陈明忠。此后，陈明忠率先挑起事端，并动手殴打翁明亮，且用手臂夹住翁明亮脖子使其不能挣脱，朗作建等人也围殴翁明亮，翁明亮被围殴后一直喊叫。可见，翁明亮的人身权利遭受到了正在进行的不法侵害，情况紧急。案发后翁明亮的伤势经鉴定为轻微伤。如果何潇冰不及时采取防卫手段，伤害后果极有可能更加严重。在不法侵害正在进行时，在劝阻无效且围殴不断升级的情况下，何潇冰持刀捅刺陈明忠、郎作建，符合正当防卫的前提条件。
再次，何潇冰具有防卫意图，没有互殴的故意。司法实践中，以斗殴为目的的互殴行为不能认定为正当防卫。案发时，何潇冰随身携带两把匕首，当翁明亮看到对方人多势众向其借刀时，其予以拒绝，何潇冰主观上显然不具有互殴的故意。翁明亮被陈明忠掐住脖子时，何潇冰徒手劝阻未果。翁明亮被围殴后，何潇冰出于解救翁明亮的目的才持刀捅刺，具有防卫意图。正如其供述所言，其当时就是想教训一下对方，把对方打跑，帮朋友解围。
最后，何潇冰的防卫行为明显超过必要限度且造成重大损害。本案陈明忠等人的不法侵害行为仅停留在徒手围殴，尚未达到严重危及人身安全的程度。而何潇冰持刀捅刺的行为却造成一人死亡一人轻伤的严重后果，其防卫行为明显超过必要限度，造成严重后果。二审判决对何潇冰的行为依法认定为防卫过当，并对其减轻处罚，是正确的。
【注释】
作者单位：福建省高级人民法院
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