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【202117109】《谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案》的理解与参照——以微信抢红包形式进行网络赌博的定性
文/钱安定；杨治；马蓓蓓
为了正确理解和准确参照适用第106号指导案例，现对该指导案例的选编过程、裁判要点、参照适用等有关情况予以解释和说明。
一、案例选编过程及指导意义
浙江省高级人民法院向最高人民法院案例指导工作办公室推荐该案例作为备选指导性案例。案例指导工作办公室经过初审认为，该案例基本符合指导性案例要求，并提交最高法院研究室室务会讨论。2017年11月30日，研究室室务会经讨论，同意推荐该案例，并建议征求最高法院刑三庭等有关单位意见。2018年7月3日，该案例经最高法院刑专会第313次会议讨论，同意作为指导性案例。12月25日，最高法院以法〔2018〕347号文件将该案例编入第20批指导性案例予以发布。
近年来，利用微信群以抢红包的方式开设赌场的案件屡见不鲜，危害严重。该案旨在明确以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，并利用微信群进行控制管理，根据设定的赌博规则，以抢红包方式，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场。将该案例确定为指导性案例，既能指导司法机关依法办理类似案件，也能教育引导社会公众遵纪守法，同时也有助于促进完善网络管理。
二、本案例的相关情况
（一）案件基本情况
2015年9月至2015年11月，向某（已判决）在浙江省杭州市萧山区活动期间，分别伙同被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬等人，以营利为目的，邀请他人加入其建立的微信群，组织他人在微信群里采用抢红包的方式进行赌博。其间，被告人谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬分别帮助向某在赌博红包群内代发红包，并根据发出赌博红包的个数，从抽头款中分得好处费。
萧山区人民法院于2016年11月9日作出（2016）浙0109刑初1736号刑事判决：一、被告人谢检军犯开设赌场罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金2.5万元。二、被告人高垒犯开设赌场罪，判处有期徒刑3年3个月，并处罚金2万元。三、被告人高尔樵犯开设赌场罪，判处有期徒刑3年3个月，并处罚金1.5万元。四、被告人杨泽彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑3年，并处罚金1万元。五、随案移送的四被告人犯罪所用工具手机6只予以没收，上缴国库；尚未追回的四被告人犯罪所得赃款，继续予以追缴。宣判后，谢检军、高尔樵、杨泽彬不服，分别向杭州市中级人民法院提出上诉。杭州中院经审理后认为：原判认定谢检军等四被告人构成开设赌场罪，且系情节严重，定罪正确。本案开设赌场共同犯罪中，谢检军等四被告人均系代包手，作用相对较小，非法获利相对较少，均系从犯，且二审期间杨泽彬的家属又代为退赃，可对被告人谢检军从轻处罚，对被告人高尔樵、杨泽彬、高垒减轻处罚。杭州中院于2016年12月29日作出（2016）浙01刑终1143号刑事判决：一、维持萧山区法院（2016）浙0109刑初1736号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项的定罪部分及第五项没收犯罪工具、追缴赃款部分。二、撤销（2016）浙0109刑初1736号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项的量刑部分。三、上诉人谢检军犯开设赌场罪，判处有期徒刑3年，并处罚金2.5万元。四、原审被告人高垒犯开设赌场罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金2万元。五、上诉人高尔樵犯开设赌场罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金1.5万元。六、上诉人杨泽彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金1万元。
（二）实践中对认定赌博罪与开设赌场罪的争议
赌博罪是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为。而开设赌场罪是指以营利为目的，经营性地为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。两罪均以营利为目的，均具有一定的组织性，为赌博提供一定的场所、赌具，司法实践中较难区分。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所，只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。据此，亲朋好友在日常生活中娱乐性地开展较少金额的抢红包活动，并非构成刑法或行政法意义上的赌博。而本案系由同案人员向某建立微信群，伙同被告人谢检军等人组织他人在微信群内进行赌博，群主向某及代包手谢检军等人均有抽头营利，赌资数额累计116万余元，本案四被告人抽头获利在3万至18万元不等，应纳入刑法规制的范畴，以赌博类犯罪定罪处罚。本案的争议焦点在于对谢检军等四被告人的定性。一种意见认为构成赌博罪，主要理由是微信群较封闭，且参赌人员需要他人邀请才能加入，从此角度微信群具有相对固定性，规模有限；另一种意见认为构成开设赌场罪，主要理由是以微信红包形式进行网络赌博符合建立赌博网站的特征，组织者对赌场、赌博均有较强的控制性，且本案微信群规模较大，参赌人员大多是抢红包时认识的赌友，并非现实生活中的好友，开放性强。
本案通过明确以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于开设赌场，对社会公众明确了行为规则，有利于净化网络空间环境，提升网络空间治理水平。
三、裁判要点的理解与说明
该指导案例的裁判要点确认：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场。
区分赌博罪和开设赌场罪的关键在于赌博犯罪活动的组织性、开放性和经营性的区别，本案裁判要点也主要是从这三个方面进行说明。
（一）组织性：主要体现为组织者对赌场的管理、控制及赌场规模等方面
赌博犯罪的组织性较弱。赌博犯罪虽也表现为组织、招引他人参加赌博的行为，但对赌博场所的管理较为松散，其组织赌博一般是利用自己的人际关系、人脉资源，侧重点在招引，呼朋引伴去赌博，而且赌博时间和场所都具有不确定性，对赌博的时间与空间控制性较弱，随机性较大。而开设赌场犯罪则具有较强的组织性。首先，赌场内有专门人员各司其职，分工明确，组织者并非仅利用自己的人际关系招引参赌对象，更多的人是认知到赌场存在而加入，赌场有一套严密的组织体系和工作制度，组织者对赌博场所管理较为严格；其次，开设赌场的组织者对于赌博时间和空间具有较强的控制性，赌博场所在其支配之下，通常表现为赌博时间、地点相对固定；最后，开设赌场罪中赌场规模较大，社会公众认知度广。
本案中案涉微信群为赌博活动制定了详细规则，包括拉人入群、分发奖金、抽头方式、为参赌人员垫资和收取群主抽头分成、保管抽头赃款、记账等等，群主和代包手的职责分工明确具体，管理严密，对于何时进行赌博、参与赌博人员等均在群主控制和支配范围内，微信群内有七八十或上百人参与赌博，规模较大，显示出严密的组织性。
（二）开放性：主要体现在赌博场所的固定性，参赌人员的流动性等方面
赌博犯罪具有相对封闭性，一是赌博场所不具有固定性，组织者所选定的场所通常仅供一次赌博所用，下次赌博仍需临时选定一个新的场所，正所谓“打一枪换一个地方”；二是参赌成员相对较为固定，局限性较强，外部人员轻易不能加入其中，扩散面小，开放性差，具有较强的隐蔽性。而开设赌场犯罪则具有较强的开放性，一是赌博地点相对固定，以便吸引更多的人加入。这里的相对固定并不是指一成不变，而是随着赌场的发展壮大等进行更换，但赌场通常在一定范围内被相关人员所知悉，自动吸引赌客前来赌博，无需行为人每次赌博前发出赌博邀请；二是参赌成员流动性较大，每个入群的参赌人员均可邀请他人加入，群内成员彼此之间并不熟识。
本案所组建的微信群系通过网络设立的虚拟空间，具有开放性，参与赌博的人员并非均为向某、谢检军等人原有微信好友，所有入群人员均可邀请他人入群参赌，在案参赌人员亦证实自己可以拉人入群，并根据获利情况领取相应工资，群内100多人大多互不认识。涉案微信群在短时间内人数已扩展至百余人，虽然赌博微信群几经更换，但组织者每次均提前将原群中所有成员拉入新建群，新的微信群在运作过程中也会不断有新人加入，赌博场所不具有隐蔽性和封闭性，而具有开放性特征。
（三）经营性：体现为有明确的目的、较为固定的场所和人员结构等
赌博犯罪的非法收益一般仅通过抽头获取，因其赌博的时间和地点均具有临时性、短暂性，故一般不能从赌博场所本身获取非法经营收益，组织者对整个赌博活动并无详细的筹划和管理等长远打算，经营性特征不明显。而开设赌场犯罪不仅通过组织赌博活动抽头获取非法收益，大多还通过提供其他与赌博配套的服务获取经营性收益，赌博的时间和地点均较为固定、持续，赌场内人员分工明确，赌场的开设者和管理者对整个赌博活动有详细的规划和管理，并通过多种方式吸引更多的人参与赌博活动，维系赌场运行，经营性特征明显。
本案中案涉微信群建群的目的非常明确，就是组织人员前来赌博，相当于为参赌人员提供了一个相对固定的场所。组织者为赌博群制定规则，且另建有接待群、代包手群，用以接待即将入赌博群的成员并观察其信誉及与代包手进行联系，具有周密的部署和详尽的安排，并采用将部分赌资作为抢到特殊数字的奖励等方式调动大家积极性和热情，吸引更多的人参与赌博，使微信群作为一个赌博场所能够正常运行，具有经营性特征。
综上所述，本案将被告人谢检军等的行为定性为开设赌场，符合法律规定，也有利于打击这一新型犯罪行为。
【注释】
作者单位：浙江省杭州市中级人民法院 浙江省高级人民法院 最高人民法院
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