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【202117105】《洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案》的理解与参照——利用微信群控制管理，持续组织他人赌博构成开设赌场罪
文/杨菲；汤媛媛；马蓓蓓
为了正确理解和准确参照适用第105号指导案例，现对该指导案例的选编过程、裁判要点、参照适用等有关情况予以解释和说明。
一、案例选编过程及指导意义
江西省高级人民法院向最高人民法院案例指导工作办公室推荐该案例作为备选指导性案例。案例指导工作办公室经过初审认为，该案例基本符合指导性案例要求，并提交最高法院研究室室务会讨论。2017年11月30日，研究室室务会经讨论，同意推荐该案例，并建议征求最高法院刑三庭等有关单位意见。2018年7月3日，该案例经最高法院刑专会第313次会议讨论，同意作为指导性案例。12月25日，最高法院以法〔2018〕347号文件将该案例编入第20批指导性案例予以发布。
二、本案例的相关情况
（一）基本案情
2016年2月14日，被告人李志荣、洪礼沃、洪清泉伙同洪某1、洪某2（均在逃），以福建省南安市英都镇阀门基地旁一出租房为据点（后搬至英都镇环江路大众电器城五楼的套房），雇佣洪某3等人，运用智能手机、电脑等设备建立微信群，群昵称为“寻龙诀”，经多次更名后为“（新）九八届同学聊天”，拉拢赌客进行网络赌博。洪某1、洪某2作为发起人和出资人，负责幕后管理整个团伙；被告人李志荣主要负责财务、维护赌博软件；被告人洪礼沃主要负责后勤；被告人洪清泉主要负责处理与赌客的纠纷；被告人洪小强为出资人，并介绍了陈某某等赌客加入微信群进行赌博。该微信赌博群将启动资金30万元分成100份资金股，并另设10份技术股。其中，被告人洪小强占资金股6股，被告人洪礼沃、洪清泉各占技术股4股，被告人李志荣占技术股2股。
参赌人员加入微信群，通过微信或支付宝将赌资转至庄家（昵称为“白龙账房”“青龙账房”）的微信或者支付宝账号计入分值（一元相当于一分）后，根据“PC蛋蛋”等竞猜游戏网站的开奖结果，以押大小、单双等方式在群内投注赌博。该赌博群24小时运转，每局参赌人员数十人，每日赌注累计达数十万元。截至案发时，该团伙共接受赌资累计达323.73万元。赌博群运行期间共分红2次，其中被告人洪小强分得3.6万元，被告人李志荣分得6000元，被告人洪礼沃分得1.2万元，被告人洪清泉分得1.2万元。
（二）裁判结果
江西省赣州市章贡区人民法院于2017年3月27日作出（2016）赣0702刑初367号刑事判决，认定：1.被告人洪小强犯开设赌场罪，判处有期徒刑4年，并处罚金5万元。2.被告人洪礼沃犯开设赌场罪，判处有期徒刑4年，并处罚金5万元。3.被告人洪清泉犯开设赌场罪，判处有期徒刑4年，并处罚金5万元。4.被告人李志荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑4年，并处罚金5万元。5.将四被告人所退缴的违法所得共计6.6万元以及随案移送的6部手机、1台笔记本电脑、3台台式电脑主机等供犯罪所用的物品，依法予以没收，上缴国库。
一审宣判后，四被告人均未提出上诉，判决已发生法律效力。
（三）典型意义
现代科学技术的长足发展，在为公众日常生活带来便利与乐趣的同时，其双刃剑效应日渐凸显，给违法犯罪提供了新的空间。一些犯罪分子利用科学技术实现了手段翻新、行为异化和危害性升级。作为网络通讯技术和电子金融支付手段发展的产物，微信是腾讯公司于2011年推出的一个为智能终端提供即时通讯服务的社交软件程序，具有聊天、语音、视频、支付、消费和各种服务的功能。截至2018年9月，微信的月活跃用户达到10.82亿。最高法院将洪小强等人开设赌场案作为指导性案例发布，对于统一刑法理论和实务界的认知，指导办案机关正确办理类似案件，消除同案不同判现象具有重要意义；同时，也有利于发挥司法裁判引领作用，教育公众遵纪守法和净化社会风气，健全微信平台监管法律体系。
本案的争议在于定性问题。梳理刑法理论界与实务界的观点，可以归纳为两种意见：
第一种观点认为：不宜将微信群解释为开设赌场罪中的赌场和司法解释规定的赌博网站。赌博网站是面向不特定多数公众人群，只要通过互联网平台就能访问进入该网站；而微信群“一是建立极为便利，无任何成本，且随时可以解散，因而被告人对于该微信群的控制程度，与被告人对店铺、店面等实体赌博场所的控制程度并不相同；二是通过微信群聚集参赌人员，并未对社会不特定公众开放，具有一定程度的封闭性，他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入”。[1]
第二种观点认为：可以将微信群认定为赌场。如被告人并非单纯组织他人参与赌博，而是以营利为目的，以庄家的身份设定赌博规则、提供网络赌博场所，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织他人参与网络赌博活动，这种行为与传统有形的赌场罪并无本质差异。如阮方民教授认为：“赌场是一个有着特定空间的可以供多人聚集在一起进行赌博活动的场所。这个场所可以解释为一个网站，也可以解释为一个微信群，当然还可以解释成其他网络虚拟空间里可以供多人聚集在一起进行赌博的网络平台。”
结合洪小强、洪礼沃、洪清泉、李志荣开设赌场案的各项案件事实，法院最终采纳第二种意见，以开设赌场罪对被告人定罪量刑。
三、裁判要点的理解与说明
该指导案例的裁判要点确认：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场。
现围绕与该裁判要点相关的问题逐一解释和说明如下：
（一）微信赌博群在特定条件下应解释为赌场
传统的赌博场所一般是私人住宅、宾馆酒店等物理空间，随着信息网络技术的发展，网络虚拟空间逐渐成为刑法意义上场所的一部分。[2]2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及2010年最高法院、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）均对赌场进行了解释，《解释》将“在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的”解释为开设赌场行为；《意见》进一步明确：“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动”，具有“建立赌博网站并接受投注的；建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；为赌博网站担任代理并接受投注的；参与赌博网站利润分成”之一的，属于开设赌场行为。但由于微信是2011年产生的新型事物，晚于《解释》和《意见》的出台时间，对于微信赌博构成赌博罪抑或开设赌场罪，无法根据立法及相关司法解释直接得出结论。笔者结合本案的具体情形分析如下：
第一，在特定情况下将微信群认定为赌场符合概念发展趋势。刑法中的概念用语不是僵化不变的，当规范条文不足以满足规制变动不居的社会现实之需时，就应根据规范精神，结合社会情势和社会需要进行合理解释，以填充规范漏洞或空白。《解释》先将赌场从有形的实体赌场扩大至计算机网络上的赌博网站，《意见》后又扩大为利用互联网、移动通讯终端的行为，赌场的范围不断扩大，既包括有形的物理空间，也包括虚拟的网络空间。之所以该两文件未明确微信群属于赌场，是因微信这一新生事物的产生较晚，尚未被纳入到司法解释和规范性文件中，而并非该两文件有意将微信群排斥在赌场之外。
第二，在特定情况下将相应微信群认定为赌场具有必要性。有人认为，将微信赌博行为认定为聚众赌博，以赌博罪定罪量刑，既足以进行定罪处罚，又可避免认定为开设赌场而产生违反罪刑法定之诟病。笔者认为，开设赌场与聚众赌博的差异，决定了将利用微信群赌博认定为开设赌场罪具有必要性。从形式上看，聚众赌博和开设赌场都具有聚众性，但前者具有临时性、短暂性，后者具有连续性、稳定性；前者通常只是行为人实施召集、组织、聚集人员赌博等行为，对赌博场所、赌博规则及赌博活动等不具备控制性，而后者则对整个赌博活动进行控制或支配。[3]上述差异决定了赌博罪不能完全涵摄特定情形下的微信赌博行为，更何况，微信赌博具有新型网络赌博行为的特点：犯罪成本低、隐蔽性强、传播速度快、流动性大、迷惑性强、影响面广，相比传统赌博活动，摆脱了对时间、空间、场所和服务人员的依赖，[4]在侦查、处罚、预防上难度更大。因此，在符合开设赌场罪相关要件的情况下，将相应微信群解释为赌场，具有处罚上的合理性和必要性。
第三，在特定情况下将相应微信群认定为赌场不违反国民预测可能性。《意见》第1条已经明确利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动属于开设赌场行为，移动通讯终端实际上可以囊括以手机为载体的微信平台，将利用移动通讯终端传输赌博数据等的微信赌博群认定为赌场，未超出法律法规规定的内容。此外，只要严格把握将微信群赌博认定为开设赌场罪的要件，将亲友同事之间偶尔在微信群里发红包的娱乐行为和轻微的赌博行为与开设赌场行为区别开来，也不会违反普通民众的预测可能性。
（二）将微信赌博行为认定为开设赌场的条件
开设赌场罪是刑法修正案（六）从赌博罪中分立出来的罪名，其与赌博罪中的聚众赌博行为在主观营利目的、行为方式上既有相似性又有差异性，相似性表现在两种行为均具有营利目的，根据一定规则得出的胜负结果具有随机性和偶然性，符合赌博的行为特征，且两种行为均表现为纠集多人进行赌博。从某种程度而言，开设赌场就是一种聚众赌博的行为。但是，刑法将开设赌场罪从赌博罪中分立出来，并设置了较赌博罪更低的入罪门槛（《解释》和《意见》分别明确了赌博罪的定罪数额标准以及开设赌场罪的加重量刑标准，但未规定开设赌场罪的定罪数额，换言之，开设赌场罪为行为犯），和更高的法定刑（赌博罪的最高法定刑为3年有期徒刑，开设赌场罪的最高法定刑为10年有期徒刑），这意味着立法者认为开设赌场罪的社会危害性与非难性均高于赌博罪。因此，将微信群赌博认定为开设赌场罪必须谨慎，不能将所有微信群赌博的行为均认定为开设赌场罪，只有在微信群符合下列条件的情况下才能认定为赌场：
1.控制性。控制性是开设赌场区别于聚众赌博的关键特征。[5]聚众赌博往往是临时纠合人员和选择场地，对参赌人员和赌博场所控制性较弱；开设赌场在选定赌博场所、制定赌博规则、管理参赌人员上具有较强的支配性和控制性。微信群虽为虚拟空间，但为参赌人员提供了赌博平台，其建立极为便利、随时可以解散并不能证明控制程度弱，反而在管理参赌人员、贯彻赌博规则和逃避侦查打击上更灵活便利。本案中，被告人洪小强等人虽未开设有形赌场，也未为赌场提供物质筹码、赌具等，但雇佣他人运用智能手机、电脑等设备建立微信赌博群，并通过设置赌博规则运营赌场，如有赌客不遵守既定规则，则会被移出微信群。四被告人通过对群内赌博活动的严格控制及管理，使赌博活动长期稳定持续下去。
2.组织性。开设赌场罪中，赌场内部组织结构完整，行为人之间分工明确，有确定的上下级关系，建立了经营制度、财务管理制度等。在本案中，四被告人分工合作经营微信赌博，有作为出资的股东，有负责微信赌博群财务及维护赌博软件的，有负责后勤的，还有负责处理与赌客纠纷的，另外还雇佣他人在群内接受赌客投注、统计赌博输赢等，各被告人与雇员之间建立了完善的团队管理制度，开设赌场的行为组织性较为明显。
3.持续性。聚众赌博一般是间歇式、偶发式的赌博活动，且具有临时性、短暂性的特点，一次聚众赌博结束后，下一次赌博又要再次组织。开设赌场在运营时间上则具有持续性的特点，赌博活动可以在赌场中稳定持续地开展。本案中，被告人洪小强等人从建立微信群至案发有3个多月的时间，且赌博群每日24小时不间断运转，赌客可以随时在群内投注赌博，具有持续性和稳定性的特征。
4.开放性。聚众赌博的规模一般较小，组织者通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人赌博，对参赌者人数并没有追求，甚至大部分聚众赌博排斥陌生人的加入，具有封闭性特征。开设赌场具有一定的规模，能吸引不特定多数人前来参赌，具有开放性特征。本案中，群内参赌人员不仅包括各被告人邀请的好友，还包括这些好友所邀请的其他对象，并不局限在特定人员之中，参赌人员范围不是特定和封闭的，群成员最高时接近500人，具有明显的开放性特征。
综上，只有在微信群具备控制性、组织性、持续性、开放性条件下，才能认为其具备与有形物理空间的赌场相同的属性。以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场。当微信群不具有上述四个特征时，即使在微信群中进行赌博行为，也不能认定为开设赌场罪，而宜视案情认定为聚众赌博或纯属娱乐行为。
【注释】
作者单位：江西省赣州市章贡区人民法院 江西省高级人民法院 最高人民法院
[1]张建、俞小海：“建立微信群组织他人抢红包的行为应定为赌博罪”，载《中国检察官》2016年第9期。
[2]周立波：“建立微信群组织他人抢红包赌博的定性分析”，载《华东政法大学学报》2017年3期。
[3]宗凤月：“新型社交网络赌博犯罪的进化——以‘微信红包’变相赌博为例”，载《犯罪研究》2016年第5期。
[4]宗凤月：“新型社交网络赌博犯罪的进化——以‘微信红包’变相赌博为例”，载《犯罪研究》2016年第5期。
[5]宗凤月：“新型社交网络赌博犯罪的进化——以‘微信红包’变相赌博为例”，载《犯罪研究》2016年第5期。
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