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【202117040】《郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案》的理解与参照——网络销售假冒注册商标产品非法经营数额的认定
文/程黎明；石磊
为了正确理解和准确参照适用第87号指导案例，现对该指导案例的选编过程、裁判要点、参照适用等有关情况予以解释和说明。
一、选编过程及指导意义
本案由江苏省宿迁市中级人民法院民三庭（知识产权审判庭）作出一审判决，宣判后被告人均未提起上诉。该案例曾被评为2015年度江苏省法院知识产权司法保护十大案例。经江苏省高级人民法院推荐，该案例被最高人民法院评为全国法院2015年度知识产权司法保护50件典型案例。经最高法院民三庭审判长联席会议讨论，推荐为备选指导性案例。2016年10月28日，最高法院案例指导办公室收到民三庭推荐的该案例后，对其进行初审、修改。2017年1月10日，最高法院研究室室务会经讨论，同意推荐该案例，并提出了修改意见。2月22日，最高法院刑专会第287次会议原则通过该案例。3月6日，最高法院以法[2017]53号文件将该案例列在第16批指导案例予以发布。
该案涉及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）（以下简称《侵犯知识产权司法解释》）第12条关于非法经营数额的具体认定问题。该司法解释明确了一般情况下侵犯知识产权犯罪刑事案件中非法经营数额的认定原则。随着电子商务的发展，知识产权犯罪也不断从线下向线上发展，利用网络实施知识产权犯罪行为逐渐增多。由于网络经营中存在刷信誉的现象，对被告人辩解其网络销售记录中存在部分刷信誉的情形下非法经营数额的认定，实践中存在争议和困难。该指导案例旨在明确假冒注册商标犯罪中，对于非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。该案例对于此类案件证据如何认定，明确网络销售记录中是否存在刷信誉的事实的举证责任在被告人，从而打消犯罪分子企图通过辩解称网络销售记录存在刷信誉的情况以否认非法经营数额和非法所得的目的，具有积极的意义。
二、本案例的相关情况
被告人郭明升等3人在未经三星（中国）投资有限公司授权许可的情况下，从他人处批发假冒三星手机裸机及配件进行组装，利用其在淘宝网上开设的“三星数码专柜”网店进行“正品行货”宣传，并以明显低于市场价格公开对外销售。至2014年6月共计销售假冒三星手机2万余部，销售金额2000余万元，非法获利200余万元。被告人郭明升等3人对假冒注册商标的犯罪事实予以认可，但对非法经营额、非法获利提出异议，辩解称其淘宝网店存在刷信誉的行为，真实交易量只有1万多部。
本案值得关注的问题在于：在网络交易的情况下，确实存在为提高网店销售记录而委托他人进行虚假交易的刷信誉行为（也称刷单）。本案审理中争议的焦点也在于：在被告提出其网店网络销售记录存在刷信誉的行为，对其非法经营额提出异议的情况下，应当如何认定被告人的非法经营数额？这是司法实践中争议较大的一个问题。
关于侵犯知识产权犯罪中非法经营数额，《侵犯知识产权司法解释》第12条规定，本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。按此解释，侵犯知识产权犯罪中侵权产品已经销售的，非法经营数额按实际销售价格计算。
关于本案被告人非法经营数额的认定，审理中有两种观点。一种观点认为，在刑事诉讼中，根据无罪推定原则，举证责任由控诉方承担，即对于被告人有罪的举证责任，由提出这一事实主张的控诉方来承担，这是刑事诉讼中举证责任分配的一般原则。具体到本案，公诉机关指控被告人非法经营数额2000多万元，应当由公诉机关举证证明。依《侵犯知识产权司法解释》的规定，非法经营数额应当是指实际销售的侵权产品的价格，网络销售记录中刷信誉的部分并不是实际交易，不应当认定为非法经营数额。公诉机关不能证明网络记录全部为真实交易的，根据无罪推定原则，被告人辩解刷信誉部分应当从非法经营数额中予以剔除。另一种观点认为：在刑事诉讼中，由控诉方承担举证责任，被告人不承担举证责任是一般原则，但在特殊案件中或者特别情况下，原本由控方承担的举证责任就要转移给辩方承担，即在举证责任分配时，就产生了举证责任转移的例外。如控方指控被告人犯有故意杀人罪，被告人承认了杀人事实，但提出其属于正当防卫的辩护理由，在这种情况下，被告人对其正当防卫的主张就需承担举证责任。此外，在我国刑事诉讼中，对部分犯罪，法律直接规定被告人承担相应举证责任，即实行举证责任的倒置，如巨额财产来源不明罪的被告人就需要对其明显超过合法收入的财产部分承担举证责任，如果其不能就此举证证明，则要承担败诉的后果。本案合议庭最终采纳了此种情形下应当实行举证责任转移的观点，将被告人网络销售记录存在刷信誉事实的举证责任确定由被告人承担。江西省南昌市东湖区人民法院审理的郭某宏、郭某惠、刘某圆假冒注册商标罪（2015）东刑初字第607号案中也作出了同样的认定。
该案判决明确了网络销售中刷信誉的证明责任分配问题，解决了电子商务交易中被告人提出网络交易电子数据存在刷信誉时非法经营数额的认定问题，有利于打消犯罪分子通过辩解网络销售记录存在刷信誉的情况以否认非法经营数额的目的，有利于准确、有效地打击知识产权犯罪。
三、裁判要点的理解与说明
该指导案例的裁判要点确认：假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。现围绕与该裁判要点相关的问题逐一解释和说明如下：
（一）关于刑事诉讼中举证责任的转移问题
本案涉及刑事诉讼中举证责任的转移问题，在此就刑事诉讼举证责任的转移作几点论述。
1.刑事诉讼中举证责任转移的含义。所谓举证责任的转移，是指在特殊案件中或者特别情况下，原本由控方承担的举证责任转移给辩方承担。[1]在刑事诉讼中，根据无罪推定原则，举证责任由控诉方承担，但由于案件情况的纷繁复杂，案件的事实和情节千变万化，如果所有案件都按照此项原则来分配举证责任，就可能会导致在诉讼中的不公正，不利于查明案件的真实情况，有悖诉讼的价值。所以在特殊案件中或者特别情况下，原本由控方承担的举证责任就要转移给辩方承担，即在举证责任分配时，产生了举证责任转移的例外情形。广义上的举证责任转移包括两种类型，即狭义上的举证责任转移和举证责任倒置。狭义上的举证责任转移是指当控方基于其主张的某项事实所提供的证据具有表面上的证明效力，即可认定该事实成立，这时被告方若要推翻该事实，就必须提供相反的证据，举证责任在这时发生转移，因此此种转移又被称为举证责任的自然转移。如前所述，被告人对正当防卫的负举证责任，即属自然转移。举证责任倒置又可称为举证责任的法定转移，是法律根据当事人举证的难易以及是否有利于实体法的立法宗旨，将原本属于一方当事人的举证责任，规定由对方当事人承担。如前所述，巨额财产来源不明罪的举证责任，即属法定转移。
2.举证责任转移与无罪推定的关系。关于无罪推定原则，最早、最经典的表述，当属意大利著名刑法学家贝卡利亚在其名著《论犯罪与刑罚》所指出的：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”。[2]无罪推定原则直接明确了被告人在刑事诉讼中的诉讼主体地位，其功能主要是明确刑事诉讼中举证责任的分配，即公诉方承担举证责任，被告人不负担举证责任。在公诉方举出的证据未能达到法定证明标准的情况下，法院应该宣布被告人无罪。无罪推定的目标是要保护被告人的合法权利，保障司法的公正，从而把无罪者被错判有罪的可能性限制到最低水平，这就是无罪推定原则的价值取向。但刑事诉讼中的举证责任也不是完全绝对地都由控方承担，有关案件中具体事实或情节的举证责任，应当考虑诉讼活动中证明的需要和举证的便利，将某些事实的举证责任从控方转移到更为方便证明该事实成立与否的被告人方。因此，举证责任的转移实际上是无罪推定原则的例外，并不是对无罪推定的否定，而是基于刑事诉讼中司法证明的需要、各方举证的便利、诉讼效率、反映一定价值取向的社会政策性考虑等在特殊情况下对举证责任的非常规性配置。
对被告人承担的举证责任，有学者认为是一种举证责任的转移，常见的转移情况有四类：关于被告人责任能力的事实主张；关于被告人行为合法性或正当性的事实主张；关于侦查人员或者执法人员的行为违法性的事实主张；关于被告人根本不可能实施指控犯罪行为的事实主张。[3]也有学者认为被告方承担的举证责任不是转移，而是规则的例外。其实这两种认识并不矛盾，认为被告承担举证责任是法律对“控诉方承担举证责任”一般规则的例外规定，其针对的是举证责任的法定转移，即举证责任倒置而言的，虽是规则的例外，但也属于广义上的举证责任转移。
3.关于举证责任转移的适用情形。综观不同学者及司法实践中的意见，刑事诉讼中包括但不限于下列情形，举证责任应当转移由被告方承担：（1）法律明确规定应由被告人承担证明责任的情形，此即举证责任的法定转移，即举证责任的倒置。比较典型的有巨额财产来源不明罪、非法持有型犯罪。（2）阻却违法性及有责性的事实。在构成犯罪的事实已被证明存在的情况，一般对被告人的违法性及有责性予以认定，被告人认为其行为具有不违法性的，必须提出反证。（3）被告方的某些积极抗辩主张。被告方提出积极抗辩主张的目的在于动摇法官内心逐渐形成的被告人有罪的心证，对此，被告人不能只是提出抗辩事由，还必须同时提供一定的证据加以证明，如主张不在犯罪现场，主张具有“但书规定”的事实，应当由被告方承担举证责任。（4）被告方独知的事实。被告方所独知的事实，若与案件的查明有密切的关系，被告人没有正当理由不举证，根据经验法则、证据距离以及举证难易的考虑，理应由被告方对此承担举证责任。（5）被告方主张的程序性事实。如证据的可采性、法官及陪审员是否应当回避等事实，已经超过诉讼时效的事实、不适于受审的事实等，由于举证难度不大，且程序性活动通常不会直接影响到被告方的实体性权益，其举证责任主要由被告人承担。（6）严格责任犯罪。此类犯罪法律不要求控方在审判中证明被告人有犯罪的故意和过失，只要证明被告人实施了该犯罪行为并造成了损害后果，就完成了证明责任。被告方主张其没有主观罪过或不应承担刑事责任的，对此被告方应当承担举证责任。如果举证不能，被告人就要承担不利的诉讼后果。（7）刑讯逼供的案件。由于刑讯逼供案件的特殊性，应当由被指控有刑讯逼供行为的警察或执法人员承担证明自己没有刑讯逼供的举证责任。如果其不能证明自己没有刑讯逼供，就应认定其有刑讯逼供行为，并让其承担相应的法律责任或后果。
（二）关于知识产权犯罪中非法经营数额的认定问题
知识产权犯罪中非法经营数额的认定，历来是此类案件审理的难点。《侵犯知识产权司法解释》第12条对此作了一般性规定，解决了传统交易中此类犯罪非法经营数额的认定问题。依该司法解释规定，侵犯知识产权犯罪中侵权产品已经销售的，非法经营数额按实际销售价格计算。对此情形下非法经营数额的计算，要从两个方面来把握：一是侵权产品有多个价格的，按实际的销售价格来计算；二是要按实际销售的侵权产品来计算，虚拟或虚假的交易不应当计入非法经营数额。那么，网络销售构成犯罪的情况下，被告人非法经营数额如何认定，举证责任如何分配，就成为问题的关键。
首先，控方应当对被告人非法经营数额承担举证责任。即此时仍需遵循刑事诉讼一般举证责任原则，由控方对被告人非法经营数额进行举证。具体而言，控方可以通过提供被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人所作记账等证据，证明被告人非法经营数额。法院应当综合上述证据，对被告人的非法经营数额进行认定。当控方提供的上述证据能够互相印证时，即可视为控方已经完成了举证责任，法院能够依上述证据对被告人的非法经营数额作出认定。
其次，被告人有权利提出对其有利的辩解意见，但需要举证证明。被告人辩解其网络交易存在刷信誉行为，从而部分否认非法经营数额的，此时举证责任则发生转移，即应当由被告方对网络销售记录存在刷信誉的事实承担举证责任。被告人无证据证实其辩解的，对其辩解不予采纳。主要理由是：
1.符合便利举证、举证可能、诉讼效率的要求。依据电子商务的常识，刷信誉是网店卖家请人假扮顾客用虚假购物方式提高网店商品的销量及获取好评，从而提高网店排名吸引顾客。由于该行为既侵害了消费者的知情权，也对同类经营者构成不正当竞争，因而为电子交易平台所禁止。而为了完成刷信誉行为，刷信誉的整个流程，包括下单、支付货款、发货等在网上显示均与真实交易完全相同，因此刷信誉形成的电子数据与真实交易数据从网络上无法区分，刷信誉情况仅为被告人所掌握。侦查机关对此难以调查，客观上也不能提供相关证据，而相关证据由被告人掌握，由被告人提供相关证据较为容易，将此事实的举证责任分配给被告人承担，不仅有利于发现案件事实，而且有利于提高诉讼效率。在此情况下，如果依然强调控诉方负举证责任，审理案件的成本就会大大增加，而且会导致诉讼效率的低下。因时，从举证便利、举证可能、诉讼效率等考虑，理应由被告方对此承担举证责任。
2.符合阻却其违法性及有责性的事实由被告人承担举证责任的情形。被告人辩解网络销售记录存在刷信誉行为，是在控方已经证明其非法经营数额的情况下，提出的其具有不违法事实的辩解。从理论上来说，该辩解所涉事实属于阻却其违法性及有责性的事实，在公诉机关举证证明其犯罪事实存在的情况下，一般对被告人违法性及有责性应当予以事实上推定，被告人要证明阻却违法性事由的存在，就应当提供证据予以证明。
3.符合刑事诉讼过程的本质要求。刑事诉讼的过程就是控辩双方对抗和互动的过程。在这个过程中，法官处于居中裁判的地位，从起诉到完成证明的说服责任即达到排除合理怀疑标准或法官内心确信标准的庭审阶段，控方承担证明被告人有罪的举证责任。在这一阶段，控方的证明活动处于一种积极、主动的态势，此时被告人有权辩解和反驳，但无举证责任。而随着控方举证责任履行的不断强化和量的积累，即通过其举证使法官逐渐排除合理怀疑而确信控方的控诉主张成立时，控方阶段性的举证责任即完成。与此同时，被告人证明自己无罪或罪轻的证明责任也就相应产生，此时被告人须提供有效的证据以支持自己的辩解和反驳。具体到网络销售中，在控方已经提供能够互相印证的相关证据，证明被告人非法经营数额的情况下，控方的举证责任即已经完成，被告人提出其销售记录存在刷信誉的，应当提供相应证据证明其辩解能够成立。
四、参照适用时应注意的问题
在参照适用本案例时，有以下几点需要注意：
1.被告人提供有关刷信誉的证据或证据线索后，控方对证据及线索的调查核实问题。由于刷信誉并不是真实销售数量，此部分不应当记入被告人的非法经营数额，故对能够查实的刷信誉部分，应当予以剔除。因此，被告人提供了有关网络销售记录中存在刷信誉的证据或证据线索后，控方应当对被告人的证据或线索进行调查核实。能够调查核实的，应当将核实的部分从非法经营数额中予以剔除，无法查证的，应当视为被告人证据不充分，对此辩解应不予采纳。
2.关于网络销售记录与其它证据的关系。网络销售记录是认定被告人非法经营数额的证据之一，但并不是唯一证据。当网络销售记录数据与被告人供述、证人证言、被害人陈述、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人所作记账等其它证据不能相互印证，且其它证据综合显示被告人的非法经营数额明显低于网络销售记录，被告人辩解其网络销售记录存在刷信誉的，应当视为被告人已经提供了相关证据证明其辩解主张，此时应当按有利于被告人的原则，以其它证据能够认定的数额作为被告人的非法经营数额，而不宜简单以网络销售记录数据来认定被告人的非法经营数额。
3.关于其它经济犯罪案件的参照适用问题。虽然本案例确立的是假冒注册商标罪中被告人非法经营数额的认定规则，但在其它经济犯罪案件中，仍然会存在通过网络销售侵权产品或赃物的现象，其中涉及非法经营数额认定时，被告人仍然可能会提出刷信誉的辩解。对此，本案确立的非法经营数额认定规则也能够适用于其它刑事案件中解决相同的问题。
【注释】
作者单位：江苏省宿迁市中级人民法院 最高人民法院
[1]南英、何家弘主编：《刑事证据制度改革研究》，法律出版社2003年版，第274页。
[2][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第40页。
[3]何家弘：“刑事诉讼中的举证责任之我见”，载《政治与法律》2002年第1期。
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