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【202114034】非法经营烟草专卖品存在未遂形态
文/朱宇如
【裁判要旨】
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。其中的非法经营表现为生产、收购、运输、储存、销售等多种行为方式，行为开始实施以后由于意志以外的原因而未得逞的，可以构成未遂。
□案号 一审：（2020）沪0151刑初59号
【案情】
公诉机关：上海市崇明区人民检察院。
被告人：李铭。
2019年5月至6月间，被告人李铭在未取得任何烟草专卖许可证的情况下，非法经营万宝路牌新型卷烟（电子烟）牟利。被告人李铭累计从他人处收购电子烟578条，总计178468元，购入后加价出售，销售金额总计约184960元。
2019年6月15日，被告人李铭经与他人事先约定，欲以63756元的价格收购207条电子烟。卖方驾驶车辆运载上述电子烟至与被告人李铭碰面后，双方并未立即进行交易，在驾车前往他处时被警方当场抓获，相关电子烟尚在卖方车辆上，未交付李铭。同时，警方在被告人李铭驾驶的车辆内当场查获待销售的电子烟126条，价值40320元。
被告人李铭到案后如实供述了上述犯罪事实。
审理中，被告人李铭的辩护人提出被告人部分犯罪行为系犯罪未遂。
【审判】
崇明区人民法院经审理后认为，被告人李铭违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。非法经营罪的经营行为包括生产、收购、运输、存储、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，即是一种经营行为。以营利为目的，未经许可实施收购、运输、存储电子烟的行为，扰乱了卷烟市场秩序，侵犯了国家烟草专营专卖制度，应构成非法经营罪既遂，电子烟是否销售只是造成危害后果的程度不同，故警方在被告人李铭车内查获的待销售电子烟应计入既遂数额。被告人李铭欲以63756元的价格收购207条电子烟，因意志以外的原因而未得逞，该部分犯罪行为系犯罪未遂，辩护人的相关辩护意见符合本案实际，且于法有据，可予采纳。最终判决被告人李铭犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金2万元。
一审宣判后，被告人李铭未上诉，公诉机关未提出抗诉，本案判决现已发生法律效力。
【评析】
非法经营罪是指违反国家规定从事经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。对于非法经营烟草专卖品是否存在未遂，存在不同观点。
否定说认为，在非法经营烟草专卖品犯罪构成非法经营罪的场合不存在未遂形态。在非法经营犯罪活动中，非法经营表现为生产、运输、储存、销售等多种行为方式，只要行为人实施其中的一种行为，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，对于情节严重的，构成非法经营罪。[1]
肯定说认为，非法经营烟草专卖品犯罪在构成非法经营罪时，存在未遂。非法经营行为虽然集生产、收购、运输、存储、销售等多种行为方式，实施其一即可认为既遂，但这些具体行为环节是有未遂的。
笔者较赞同肯定说，涉烟非法经营存在未遂，准确地说，在生产、收购、运输、存储等销售前端环节是存在未遂可能的。涉烟非法经营活动中，销售作为末端环节，到达销售行为时必定已然具备生产、收购、运输、存储等前端行为，在此情况下自然不存在未遂可能。但是，生产、收购、运输、存储等多种前端行为则不然，其中任一行为都不是一蹴而就的，涉烟非法经营罪本身就不属于举动犯范畴，行为存在过程，客观上就存在由于意志以外的原因而未得逞的可能。具体分析如下：
一、烟草专卖品处于生产、收购、运输、储存环节而尚未销售的，行为人当然构成非法经营罪既遂
经营行为是复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输等一系列活动，只要实施了其中任一行为，即已扰乱了正常市场秩序，对该罪的客体造成了侵害，构成非法经营罪既遂。本案中，警方在被告人李铭驾驶的车辆内查获的126条电子烟虽未及销售，但该批电子烟已然处于销售前端的运输、存储环节之中，对于国家烟草专营专卖制度、社会主义市场经济秩序的法益侵害业已形成，符合非法经营罪犯罪构成要件，并且为既遂。也有观点认为，行为人虽然着手实施了运输、存储的行为，但因为意志以外的原因未将电子烟卖出获得非法利益，未对法益造成实质侵害，属于未遂。笔者以为非法经营罪并不以实际获得非法利益或造成实质法益侵害为客观方面构成要件，烟草专卖品虽未流入市场，只要抽象法益侵害形成就可构成本罪既遂。对该种情形，司法实践中一般以非法经营数额、数量的既遂追诉。
二、非法经营烟草专卖品的既遂以对烟草专卖品形成控制为前提
根据烟草专卖法规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。笔者认为，非法经营烟草专卖品的既遂以对烟草专卖品形成控制为前提，这里的控制内涵为实际管领支配，包括非本权的占有、辅助占有。非法经营存在多行为、多环节的可能，虽有观点认为非法经营罪系行为犯，实施一定具体行为即可构成本罪的既遂，但是司法实践中评价行为人的罪行难免涉及追诉、量刑标准问题，无论是非法经营数额、数量还是违法所得数额，都以一定量的烟草专卖品为基础，即行为人生产、收购、运输、储存烟草专卖品尚未销售的，以烟草专卖品数额、数量追究刑事责任；已经销售的，可以违法所得追究刑事责任。这些均以行为人对相关烟草专卖品的控制或者曾经控制为前提。
三、行为处于生产、收购、运输、储存环节而未对烟草专卖品形成控制的，可以构成未遂
如若行为人已经开始实施生产、收购、运输、储存等行为，在对烟草专卖品尚未形成控制时，即由于意志以外的原因而未得逞的，笔者认为可以构成未遂。本案中，被告人李铭欲以63756元的价格收购207条电子烟，买卖双方碰头后并未当即进行钱货交易，在各自驾车一同前往他处时被公安机关抓获，相关电子烟尚在卖方车辆上，交易行为尚未完成，作为买方的被告人未形成对电子烟的控制，而由于公安机关的抓捕无法得逞，故对该部分应认定为犯罪未遂。又如，生产行为中，虽然不要求产品销售结果发生即可构成既遂，但是从投入生产至产出一定量的成品是需要客观过程的，存在时间上的延续性，这就为未遂因素提供了介入可能。生产成品固然可以计入既遂数额，但并不当然排除在根据成本投入、原料数量、用工规模、机械产能、生产计划、合同订单等因素可以准确推断其预计产量的情况下，对实际开始生产而未产出部分认定为未遂。当然，在生产行为中，本身以一定烟草专卖品为原料（烟丝、烟叶等）进行的加工生产在购入原料后即可形成对原料的控制从而认定为既遂。再如，在运输、储存行为中，根据合同约定、履行计划等因素可以准确推断其预计运输、储存数量的情况下，行为人仅完成部分烟草专卖品运输、储存的，对未完成部分亦可认定为未遂。
四、非法经营烟草专卖品理论上亦存在行为实行终了的未遂可能
前述未形成控制的未遂一般系行为未实行终了的未遂，在非法经营烟草专卖品构成非法经营罪的场合，笔者认为实行终了的未遂亦存在一定的探讨空间，这主要与行为人主观上的事实认识错误有关。如生产环节，行为人虽然意欲生产出烟草专卖品范畴的产品，但由于生产原料、方法等方面的认识错误，根本生产不出相关产品；如收购、运输、储存环节，行为人虽然意欲经手烟草专卖品，但由于对象认识错误接收了非烟草专卖品。当然，此类情形司法实践中应属鲜见，相关事实认识错误的行为亦可能构成其他犯罪，或因情节显著轻微、危害不大而不认为是犯罪。
回到本案，警方在被告人李铭驾驶的车辆内查获的电子烟虽尚未销售，但其运输、储存行为已形成对电子烟的控制，实际扰乱了卷烟市场秩序，侵犯了国家烟草专营专卖制度，故法院认定构成非法经营罪既遂。而其欲以63756元的价格收购207条电子烟的行为，因警方抓捕而未能形成对该批电子烟的控制，该部分犯罪行为则被依法认定为未遂。法院的判决最终区分非法经营烟草专卖品的既未遂形态，适法准确。
【注释】
作者单位：上海市崇明区人民法院
[1]贺平凡、罗开卷：“涉烟犯罪的罪数形态认定——析《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》”，载《政治与法律》2011年第7期。
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