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【202114024】故意杀人案中被害人过错的认定
文/吴小军；魏炜
【裁判要旨】
被害人过错作为衡量犯罪行为的社会危害性、犯罪人的主观恶性和人身危险性的因素之一，属于酌定从轻情节。在实体层面，认定被害人过错需结合不法性（不道德性）、单方主动性、因果关联性、当场性等特征进行综合判断，尤其注意区分被害人过错与事出有因。在程序层面，被害人过错作为一项有利于被告人的量刑事实和情节，对其不宜机械适用严格证明的方式，在证据提出和调查方式上应依照刑事证据规则，采取优势证据的证明标准。
□案号 一审：（2018）京02刑初2号 二审：（2018）京刑终192号
【案情】
公诉机关：北京市人民检察院第二分院。
被告人：陆某。
陆某与被害人田某（男，殁年31岁）因婚外感情问题产生纠纷。2017年4月14日下午，田某来到北京市经济技术开发区陆某的工作单位附近找到陆某，要求去陆某家解决感情纠纷，并对陆某进行纠缠。后二人来到开发区二十一世纪幼儿园西侧停车场。当日20时许，二人在该停车场内再次发生争执，陆某驾驶小汽车冲撞、碾压田某，致田某颅脑损伤合并创伤失血性休克死亡。陆某作案后在其丈夫的协助下电话报警，并在现场等候，后被民警带回公安机关审查。
【审判】
北京市第二中级人民法院一审判决被告人陆某犯故意杀人罪，判处有期徒刑13年，剥夺政治权利3年；在案扣押的物品由扣押机关依法处理。一审宣判后，被告人陆某不服判决，提出上诉。
北京市高级人民法院经审理认为：上诉人陆某未能正确处理婚外感情纠纷，故意非法剥夺他人生命，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪，依法应予惩处。鉴于本案系因民间纠纷引发，被害人具有一定过错，陆某系自首，当庭认罪悔罪，且民事赔偿部分已与被害人亲属达成调解并获得谅解等情节，对陆某依法可以从轻处罚。一审法院认定陆某故意杀人的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当；对在案物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。据此，北京高院裁定驳回陆某的上诉，维持原判。
【评析】
在故意杀人、故意伤害致人死亡等严重暴力犯罪案件的审理中，被害人过错作为一项有利于被告人的量刑事实和情节，通常作为重要的辩护意见由辩方提出，因而成为控辩争议的焦点，也是法庭审理的难点。由于我国刑法对被害人过错尚无明确规定，司法实践中控辩审各方对被害人过错的表述不尽一致，存在事出有因、被害人对案件起因负有一定责任、被害人存在一定过错、被害人存在明显过错/重大过错等不同描述。上述表述多元化的原因在于被害人过错界定标准的欠缺及其对量刑影响的模糊化。陆某故意杀人案的争议焦点主要在于是否存在被害人过错、如何证明被害人过错以及被害人过错对量刑的影响，因此有必要在实体层面分析被害人过错对犯罪发生的作用机理及其对刑事责任追究、刑罚裁量的影响，在程序层面明确被害人过错的证明标准。
一、量刑影响：被害人过错的类型化区分
我国刑法理论界对被害人过错是否属于量刑情节及从轻的幅度存在争议。从大陆法系刑法理论来看，围绕着被害人过错的刑法学意义，主要存在责任分担说、非难可能性降低说、自我答责理论、社会相当性理论、期待可能性理论等观点。[1]上述观点虽然内容不一，但普遍承认被害人过错具有刑法意义，认为其是一种价值否定性行为，能够导致犯罪人刑事责任的减轻。从外国刑事立法层面看，英美法系对被害人过错刑法意义的肯定主要体现在辩护事由与量刑领域，将其作为法定的从轻情节，可降低被告人的责任。[2]大陆法系国家（地区）对被害人过错的规定主要体现在两部分：一是在刑法总则部分进行原则性规定，如意大利刑法典；[3]二是在分则部分被害人过错存在概率较高的罪名中进行详细规定，如德国刑法典。[4]
从我国刑事立法和司法实践来看，现行刑法没有关于被害人过错的专门规定，类似概念散见于刑法、刑事诉讼法、司法解释以及最高人民法院公布的刑事审判案例中。刑法第二十条规定了在被害人过错达到不法侵害程度时被告人的责任减轻，即在正当防卫和无过当防卫情形下，被告人不负刑事责任；在防卫过当情形下，对被告人应当减轻或者免除处罚。1999年最高法院关于《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定，对因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，如被害人存在明显过错或对矛盾激化负有直接责任的，应慎用死刑。2000年最高法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第4条等将被害人对发生交通事故有无责任、责任程度作为影响被害人刑事责任的因素之一。2002年最高法院刑一庭、刑二庭集中编选了于光平爆炸案、王勇故意杀人案、刘加奎故意杀人案三个有关被害人过错的典型案例，[5]对被害人过错在具体罪名中的认定和运用起到了指引作用。2007年最高法院《关于进一步加强刑事审判工作的决定》第45条再次指出，对民间矛盾激化引发且存在被害人过错的案件应慎用死刑立即执行。最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第225条规定：“人民法院除应当审查被告人是否具有法定量刑情节外，还应当根据案件情况审查以下影响量刑的情节：（一）案件起因；（二）被害人有无过错及过错程度，是否对矛盾激化负有责任及责任大小……”
综上所述，一方面，就被害人过错的刑法意义而言，学理观点和国内外立法规定都肯定了一定类型、程度的被害人过错具有减轻被告人刑事责任的作用。我国刑法虽没有将被害人过错作为法定量刑情节加以规定，但被害人过错不仅具有犯罪发生上的作用，而且具有实质的刑罚裁量上的意义，确属重要的量刑情节。另一方面，就被害人过错对量刑的影响而言，有必要根据现行法律规定对被害人过错进行梳理细化，通过类型化方式加以区分。
一是被害人的过错行为属于犯罪行为或一般违法行为，且该行为具有攻击性、破坏性、紧迫性、持续性的，是刑法第二十条正当防卫中所说的不法侵害，[6]亦可称为罪错。[7]被害人过错行为实质上导致的是正当防卫或者防卫过当行为的，应按照刑法第二十条进行处罚，不再将该被害人的过错作为量刑情节予以考虑。
二是被害人行为对矛盾激化负有直接责任，存在明显过错，但未达到刑法第二十条中不法侵害程度的，属于真正的具有刑法意义的被害人过错。这种被害人过错作为酌定量刑情节，直接影响对被告人的具体刑罚裁量。从总则一般性影响而言，被害人过错是衡量犯罪行为的社会危害性、犯罪人的主观恶性和人身危险性的重要因素，属于酌定从轻情节，法院据此可在法定刑量刑幅度内选择相对较轻的宣告刑。从分则具体罪名而言，对因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，如被害人存在明显过错，应慎重把握死刑适用标准，在被告人不存在累犯等法定从重情节或犯罪手段极其残忍等酌定从重情节的情况下，可以不判处死刑立即执行；如果存在较为严重的从重情节，可以考虑适用死刑立即执行。在严重危害社会治安，严重危及人民群众安全感，犯罪手段特别残忍，犯罪情节、社会影响特别恶劣的案件中，被害人过错不宜作为免除被告人死刑的情节。
三是被害人存在条件意义上或社会意义上的过错，但该过错不属于明显过错，不应将其归为刑法意义上的被害人过错而对被告人从宽处罚。如果上述被害人的责任属于对案件起因负有的一定责任，则宜认定为事出有因。刑法意义上的被害人过错属于比较严重的事出有因，但事出有因并不意味着存在被害人过错。不少暴力犯罪中被告人和被害人在前期都存在一定的纠葛，但何种纠葛属于事出有因中的“因”需要结合证据综合判定。只有当被害人对该纠葛的产生至少负有同等责任，且责任尚未上升至被害人过错程度，可认定事出有因。在认定事出有因的情况下，可酌情对被告人从轻处罚，但从轻的幅度要小于被害人过错。
二、认定标准：被害人过错之多维界定
在厘清被害人过错的量刑影响后，被害人过错的认定标准亟待进一步明确。目前，我国刑法理论界围绕被害人过错概念的讨论争议不小，这些观点在一定程度上明确了被害人过错的部分特征，但难以全面准确揭示被害人过错的本质特征，对指导司法机关有效区分被害人过错、事出有因、被害人责任等概念的作用有限。笔者认为，作为量刑情节的被害人过错，通常是指被害人实施了指向被告人并引发双方矛盾的违法或违背伦理道德、善良风俗的行为。进一步明确被害人过错的概念特征，需要从以下几方面进行界定：
1.不法性或不道德性。被害人实施的行为违反了法律、法规等规范性法律文件，或者违反了为社会大众所普遍认可的伦理道德、公序良俗，但其中的不法行为一般不属于正在进行的强烈攻击性行为，以区别于正当防卫中的不法侵害。可能构成被害人过错的犯罪行为包括侮辱、诽谤、重婚等；违法行为包括侵犯相邻权、债权、隐私权等权益的行为；不道德行为包括婚内出轨等。
2.单方主动性。被害人的过错行为应当是被害人主动实施的。如果被告人故意实施的先前行为导致了被害人的不当回应，不宜认定存在被害人过错。例如被告人王甲先往邻居院内排水，邻居劝说无效后也往王甲院内排水，王甲因此殴打邻居致重伤的，不能认定存在被告人过错。
3.客观性。被害人过错必须是可能客观存在而非出于被告人的主观臆想、无端猜测。如被告人张乙疑心极重，无端猜疑其妻与同事有婚外情，后在路上撞见两人并排行走，便怒火攻心，持刀砍伤同事，该情况下显然不能认定被害人有过错。
4.因果关联性。被害人过错能直接促使被告人产生或加深犯意，进而实施犯罪。被害人过错必须与犯罪的发生之间具有刑法意义上的因果关联。被害人以实施不法或不道德行为的方式与被告人产生明显互动，且该互动具有引逗、挑衅、激怒被告人的作用。如果被害人的行为对诱发、加剧犯意没有直接作用，则不宜评价为被害人过错。
5.当场性。被害人过错可以发生在犯罪实施过程中，也可以稍早于犯罪实施之时，但不能距离犯罪时间过长，否则将切断该过错与犯罪之间的因果关联。例如，大学生李丙长期遭受室友刘丁的排挤、欺凌，在向学校反映后辅导员同意其次日更换宿舍。李丙于晚上9点回到寝室，刘丁当着李丙的面说“某些贱人终于要滚蛋了”等侮辱性话语。次日凌晨3点，李丙睡不着觉，越想越气，遂起身用水果刀将熟睡中的刘丁刺死。该案中，被害人长期欺凌李丙，其最后一次的辱骂行为虽然与李丙实施犯罪之间存在数小时的时间间隔，但该间隔时间较短，不能切断辱骂行为与李丙实施犯罪之间因果联系，可以认定存在被害人过错。又如，5年前某村支书在划分承包土地地界时不公，导致孙戊家利益受损。后孙戊多次找村委会解决无果，自此对村支书怀恨在心。案发当天，孙戊出门遛弯，发现村支书在自家门口树荫下午睡。孙戊见四下无人，遂拿出锄头打击村支书头部，至其重伤死亡。该案中，村支书早前的分配不公行为与孙戊实施犯罪之间间隔久远，不存在刑法意义上的引起与被引起的关系，不能认定被害人过错，至多认定属于事出有因。司法实践中，刑事案件事出有因往往也表述为“被害人对案件起因负有一定责任”。
值得注意的是，如果被害人对被告人实施不法或不道德行为具有长期性，且在可预见的未来仍将持续，被害人过错的认定不受当场性制约，典型情况如受虐妇女杀夫案。实践中因家庭矛盾引发的命案，有一部分是因妇女遭受家暴而引发的杀夫案。有调查显示，大多数“以暴制暴”妇女是在忍受暴力多年，反抗无效、求助不成、离婚未果、走投无路、精神崩溃之下实施的犯罪。因此，长期、持续的严重家暴是杀夫案中的普遍性特征。[8]若妇女是在遭受家暴的当时进行反抗而杀夫，符合刑法第二十条规定的，可以适用正当防卫相关规定，自不待言；若妇女杀夫当时并非正在遭受家暴，则需要结合全案证据判断家暴的长期性、持续性和严重性，进而认定是否存在被害人过错。在妇女常年遭受严重家暴时，基于畏惧等心理因素或体型、体力等客观因素无法与丈夫直接对抗，往往采取下毒、灌醉等方式杀夫。该种情况下，即使丈夫的殴打、辱骂等行为与妇女杀夫行为存在数天甚至更长的时间间隔，亦可认定存在被害人过错。
三、证明层面：被害人过错的证明标准
我国刑事诉讼法将侦查机关侦查终结、移送起诉，检察机关提起公诉，人民法院作出有罪判决的证明标准均表述为“犯罪事实清楚、证据确实、充分”，既没有因刑事诉讼阶段的不同而有所区分，也未因证明对象的不同而区别规定。对于有利于被告人的量刑事实的证明，究竟应达到怎样的证明标准，法律没有作出明确规定。
考察域外刑事诉讼对证明标准的态度，英美法系偏重于从逮捕、搜查、起诉、定罪等诉讼阶段上进行划分，确定不同阶段主导者的证明尺度。[9]例如，美国证据规则将证明标准从严到宽分为“绝对确定”“排除合理怀疑”[10]“清楚和有说服力的证据”“优势证据”等9类，且英美法系国家普遍认同，对于作出民事判决以及有利于被告人的刑事辩护则要求达到优势证据程度。[11]大陆法系则将实体法上的事实区分为定罪事实和量刑事实，并据此划分不同的证明标准。[12]其中，定罪事实指的是作出是否符合犯罪成立条件的认识、判断活动相关联的事实，量刑事实指的是与定罪无关，而与应当科处何种具体刑罚的认识、判断活动相关联的事实。[13]证明标准类型可分为严格证明与自由证明，该类型最早是由德国学者迪恩茨提出，区分标准随学说和判例变化而得以发展。一般认为，严格证明和自由证明的区别在于使用的证据的范围、证据的提出和调查证据的方法、心证程度（证明标准）。就严格证明的方法而言，必须受到法定证据种类之限制，即被告人、证人、鉴定人、勘验及文书证件；就证据的提出和调查方法而言，严格证明受到直接、言辞原则限制。[14]基于大陆法系国家证据法学理论对严格证明与自由证明方式的区分，学界主流观点和部分外国立法例认为，量刑事实尤其是脱离了犯罪行为本身的量刑事实，可适用自由证明。[15]
尽管从域外司法及理论上看，对有利于被告人的量刑事实的证明不需要达到最高的证明标准，但若不对其进行明确，将会造成我国司法证明机制的混乱。被害人过错通常存在于故意杀人、故意伤害致人死亡案等案件中，而这类案件因被害人已死亡，无法提供“活”的直接证据，故对案发起因、被害人过错、犯罪行为及犯罪过程的叙述和还原在很大程度上不得不依赖被告人的口供。作为有利于被告人的量刑事实和情节，对被害人过错的证明不宜机械套用严格证明的方式，而应按照我国刑事证据的一般原则及规定，采取优势证据的证明标准。证实被害人过错的证据较之证伪的证据而言，在证明力方面具有明显的优势，即达到了优势证据标准，可以认定存在被害人过错。上述观点在最高法院公布的依法不核准死刑典型案例张某某故意杀人、放火案中得到了肯定。在该案中，认定被告人张某某故意杀人、放火的证据已达到确实、充分的程度，但案发起因尚未查清，且对量刑可能有重大影响，在案证据不能排除被告人张某某遭被害人张某甲夫妇敲诈的可能性，该起因关系到被害人在案件起因上是否存在严重过错，并直接影响本案量刑。最高法院复核认为，张某某供述的作案起因有一定证据印证，却无证据排除，该起因事关被害人是否存在严重过错，直接影响量刑，故本案部分事实不清，证据不足，并据此裁定不核准被告人张某某死刑。[16]
综上，在证据采信过程中，裁判者要在审查被告人供述真实性的基础上，结合被害人陈述、证人证言、视听资料、鉴定意见等证据综合予以认定。一般而言，仅有被告人供述被害人存在过错，但没有其他证据相互印证的，不能认定被害人过错；如果证明被害人存在过错的各项证据能够相互印证，形成证据链，只有个别证据存疑时，法院可按照优势证据的证明标准确认存在被害人过错。
就举证责任而言，被害人过错的举证责任主体是公诉机关。“以事实为根据、以法律为准绳”是我国刑事诉讼的基本原则之一。根据刑事诉讼法第五十二条规定，检察人员需要收集包括被告人无罪、罪轻证据在内的各种证据；而根据刑事诉讼法第五十三条规定，起诉书亦必须忠于事实真相。对于那些与犯罪事实相重合的量刑事实及独立于犯罪事实的从重量刑情节，公诉方应承担证明责任；对于包括被害人过错在内的独立于犯罪事实的从轻量刑情节，公诉机关秉承客观立场，亦负有查明并向法庭证明的义务。当公诉机关未提出而辩方提出被害人存在过错的，辩方应提供相应证据，此为辩方之诉讼权利，而非证明责任或诉讼义务。
就证明方式而言，因被害人过错通常发生在命案等严重暴力犯罪中，可能直接影响死刑的适用或执行方式，且可能牵涉被害人名誉等问题，如认定不当，将造成被害人“污名化”。因此，被害人过错相关证据的提出和调查方式应较为严格，可按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）所确立的相关性规则、原始证据优先规则、有限的传闻证据规则、质证原则等证据规则，对被害人过错相关证据进行综合审查判断。实践中对刑事案件的证明标准存在两类看法，一类看法认为，刑事案件的证明应当分为普通刑事案件和死刑案件，另一种看法认为所有刑事案件应当适用同一个证明标准。第一种看法可能导致误以为非死刑案件的证明标准可以相应降低，从而导致像余祥林、杜培武等所谓“留有余地”的判决的出现。笔者认为，当前我国立法虽然对刑事案件证据标准没有整体性、普遍性的规定，但《死刑案件证据规定》应当作为所有刑事案件证明工作的标杆和指引，且基于提高刑事案件办理质量的要求，应逐渐推广死刑案件证据规定。
四、回归本案：陆某案中被害人过错的认定
本案中，被告人陆某实施故意杀人行为的事实清楚，证据确实、充分，案件的争议焦点主要集中于是否存在被害人过错。陆某与被害人田某结识前各自有家庭，二人在婚姻存续期间违背夫妻忠诚义务，发展成不正当男女关系。案发前一个月，陆某明确跟田某提出分手，但田某仍对陆某反复纠缠，以逼迫被告人与其维持这种不符合道德规范的婚外情关系。案发当日下午，田某以到陆某家解决二人之间的感情纠纷为由，对陆某实施纠缠。案发当晚，二人驾车到案发地再次发生争执，田某自拍视频进行言语挑衅，陆某失去理智驾车冲撞、反复碾压田某，酿成本案悲剧。可见，案发之前与案发当时，被害人田某为达到维持婚外情的目的，不断刺激、挑衅被告人，其行为具有不道德性、单方主动性、客观性、当场性等特点，与陆某最终开车撞击田某之间存在引起与被引起的因果联系。上述情况有在案证据中证人林某等人的证言、田某手机录像等视听资料、被告人陆某的供述等证据予以证明，且各项证据取证程序合法，能够相互印证，已形成较为完整的证据链。综合考虑案发起因、二人关系的演变以及被害人田某在案件发生中的作用，可以认定被害人存在一定过错。
被害人过错是酌定从轻情节，当存在该情节时，法院拥有在法定刑量刑幅度内选择宣告刑的自由裁量权。陆某案一审判决综合考虑本案事出有因，被害人在案件起因上具有一定责任，被告人自首，积极赔偿并获谅解等情节，对陆某判处有期徒刑13年，剥夺政治权利3年，已充分体现宽严相济精神，符合罪刑相适应原则。基于二审期间并未出现新的从宽处罚量刑情节的客观情况，不应再对陆某从轻处罚。
【注释】
作者单位：北京市高级人民法院 北京市第三中级人民法院
[1]初红漫：“论被害人过错影响刑事责任之正当依据”，载《河北法学》2012年第1期。
[2][美]美国量刑委员会主编：《美国量刑指南》，北京大学出版社1995年版，第93页。
[3]黄风：《意大利刑法典》，法律出版社2007版，第24页～第25页。
[4]徐久生：《德国刑法典》，北京大学出版社2019年版，第161页。
[5]最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭主编：《刑事审判案例》，法律出版社2002年版，第92页～第103页。
[6]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第198页。
[7]于同志：《刑事实务十堂课：刑事审判思路与方法》，法律出版社2020年版，第421页。
[8]于同志：《刑事实务十堂课：刑事审判思路与方法》，法律出版社2020年版，第430页。
[9]熊秋红：“对刑事证明标准的思考——以刑事证明中的可能性和确定性为视角”，载《法商研究》2003年第1期。
[10]朱仁证、史宝伦：“论我国提起公诉的证明标准”，载《国家检察官学院学报》2012年第10期。
[11]陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2014年版，第298页～第299页。
[12]林钰雄：“严格证明的映射：自由证明法则及其运用”，载《国家检察官学院学报》2009年第5期。
[13]康怀宇：“比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明”，载《四川大学学报》2009年第2期。
[14][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），中译本，中国人民大学出版社2005年版，第12页。
[15]闵春雷：“严格证明与自由证明新探”，载《中外法学》2010年第5期。
[16]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《最高人民法院依法不核准死刑典型案例》，法律出版社2014年版，第92页～第93页。
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