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【202114011】组织考试作弊罪既遂的标准
文/赵拥军
【裁判要旨】
行为犯并非一着手实施即构成犯罪既遂，其处罚根据依然是与行为同时发生的至少为构成要件结果的危险，否则便是犯罪未遂。组织考试作弊罪属于行为犯，其客观行为既非纯粹的组织行为，亦非组织行为与考试作弊行为的简单叠加，而应在原则上将组织行为与考试作弊行为作整体解读。组织考试作弊罪的既遂原则上不能以实施组织行为就认定，但也无需等到考试作弊行为实施完毕，进而实现作弊目的为必要。只要组织到作弊具有现实的可能性即可，故应以考试正式开始作为既遂标准认定的基本时间维度。
□案号 一审：（2019）沪0104刑初470号
【案情】
公诉机关：上海市徐汇区人民检察院。
被告人：姚宾等人。
徐汇区人民法院经审理查明：2018年8月，被告人姚宾与被告人潘鹏程、黄清枫商议，决定在当年10月举行的全国一级造价工程师职业资格考试中，采取秘拍窃题、专人做题、远程播报的方式组织考生作弊，进而谋取非法利益。在同年10月27日、28日的考试期间，被告人姚宾安排被告人汪小磊、被告人黄清枫安排被告人刘敏分别至新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市的考区参加考试，并采用秘拍手段窃取试题，进而通过QQ对外传输；姚宾、黄清枫另安排姜云峰及邵财荣、姚烨、宋爽等人在浙江省杭州市某宾馆房间内接收试题，集中做题，并将答案通过QQ传送给被告人潘益宁；潘益宁再行通过网络集中拨号的方式向上海、杭州、乌鲁木齐等地的考生播报试题答案。与此同时，姚宾安排被告人范金萍及黄燕、黄金荣、吕猛、刘杰等人，在杭州市下沙考区使用作弊设备实时跟进播报情况，更换作弊设备并进行望风；被告人潘鹏程则安排潘挺等人在杭州市某宾馆房间内进行监听和播报，反馈信号和作弊情况；潘鹏程另安排杨海优、丁新江、梁良、陈晓笑等人在上海市机械工业学校、上海市工业技术学校等考区附近，分别负责开车接送、放置信号接收装置或为考生更换设备等提供帮助。在两天的考试期间，监考人员在上海市工业技术学校考点、上海市机械工业学校考点等处发现由被告人姚宾、潘鹏程、黄清枫招募的使用无线电设备进行作弊的考生数十名。
2018年10月29日，被告人姚宾、潘鹏程、黄清枫、潘益宁、范金萍被抓获；11月10日，被告人刘敏被抓获；11月14日，被告人汪小磊主动投案，上述7名被告人到案后均如实供述了前述犯罪事实。
【审判】
徐汇区法院经审理后认为，被告人姚宾等人在法律规定的国家考试中组织作弊，故以组织考试作弊罪分别判处被告人姚宾等7人有期徒刑2年6个月至有期徒刑10个月不等，并处罚金8万元至2万元不等的刑罚，违法所得予以没收。
一审宣判后，被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已生效。
【评析】
一、组织考试作弊罪属于行为犯，并非一着手实施组织行为即为既遂
对组织考试作弊罪属于行为犯没有太大的争议，但行为犯并非一着手实施即构成犯罪既遂。在形式犯和实质犯的概念分类下，有观点认为，法律规定只需要一定的行为就构成犯罪的是形式犯，形式犯与实质犯的区分标准是以是否需要犯罪结果为构成要件，因此形式犯不存在既未遂之分。[1]在其看来，形式犯对应的便是行为犯，实质犯对应的便是结果犯。但即便承认形式犯和实质犯的概念分类，法律规定只需要一定的行为就构成犯罪的是形式犯，也并不意味着只要实施了法律规定的一定行为的行为犯就构成犯罪既遂。一方面，从文义表述来看，犯罪与犯罪既遂是两个概念。另一方面，实施了法律规定的一定行为就构成犯罪，也并不意味着该行为不需要任何犯罪结果。刑罚权的发动是基于一个犯罪行为严重地侵害或威胁法益这样一个必要结果的出现。在结果无价值论下，行为是否危害社会，只能根据该行为所引起的对刑法所保护的法益造成实际侵害或现实危险的结果为基础加以判断。[2]即任何犯罪都是由于行为导致的结果无价值而被科处刑罚，只不过这种结果可以是实害结果，也可以是危险结果。所以，当这种结果没有出现的时候，即行为并未严重地侵害或威胁到法益，则对于该行为便不得认定为犯罪，起码不得认定为犯罪既遂。
在这个意义上而言，凡是符合刑法分则构成要件的行为，不论是结果犯的行为还是行为犯的行为，都是对法益产生了严重侵害或威胁，否则便不值得刑罚权的发动。而所谓的行为犯便是“行为构成的满足于行为的最后活动共同发生，也就是说，不会出现一个可以与之分离的结果。这些行为的本身就具有了自身的无价值，它们的刑事可罚性不需要以其他别的什么结果为条件”，[3]即该行为不需要以其他的可以与行为本身相分离的结果为条件，也即行为本身所附带的结果，这一结果便是该行为对法益所造成的严重侵害或威胁，否则便只能是犯罪未遂。
可见，行为犯无需侵害结果的发生为必备要件，但仍然需要至少发生危险结果。即行为犯依然需要一定侵害或威胁法益的结果发生为必要，只不过行为犯“不以行为在外界产生一定变动或影响为必要”，[4]所以，“行为犯依然存在结果，只是这种结果与行为同时发生，不需要认定因果关系而已”。[5]因此，行为犯的处罚根据依然是与行为同时发生的结果。行为犯即使着手实行行为，但行为未完成或完成时尚未达到法律要求的一定程度的危险结果，就应当以犯罪未遂论处。当然，行为人还可以有犯罪预备、中止形态。[6]
二、组织考试作弊罪客观行为的整体解读
由于行为犯这种不以行为在外界产生一定变动或影响为必要的结果是与行为同时发生的，即行为犯是以其行为本身的实施对法益产生了严重的侵害或威胁的结果，才需被刑法规制，故，对属于行为犯的组织考试作弊罪中的客观行为也应作此理解。但组织考试作弊罪的客观行为是将其解读为只需组织行为的实施，还是组织行为+考试作弊行为的简单叠加实施，亦或其他呢？若将其解读为组织行为的实施或是组织行为+考试作弊行为的叠加实施，按照前述行为犯的特征，则当一个（组织）行为一经实施完毕，就已经产生了对组织考试作弊罪保护法益的侵害或者威胁的结果，便可以认为是已经构成了犯罪既遂。
尽管刑事立法中的犯罪化是惩治犯罪的现实需要，但在当前的社会情势下，过度犯罪化和大量犯罪化策略均不可取。[7]这体现在犯罪及其既遂标准的认定上亦同理。根据刑法条文对犯罪故意的规定可知，故意犯罪（既遂）的认定应是主客观相一致的。在认定故意犯罪特别是犯罪既遂时，若行为在客观上已经造成了法益的侵害或威胁，那么行为人在主观上就应当认识到其行为已然造成上述法益受侵害或威胁的结果，否则便难以认定为故意犯罪。同时，故意犯罪的认定亦不能抛开对行为人主观目的等因素的考量，毕竟行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果，这一标准适用于实害犯，也适用于危险犯。[8]组织考试作弊罪属于行为犯，同时也属于抽象危险犯，行为人主观上所追求的应是考试作弊行为的成功，若这种结果发生的可能性程度很小或尚不存在，便不应认定为犯罪，起码不应认定是犯罪既遂。
可见，组织考试作弊罪中，当行为人意欲组织他人考试作弊，在其仅通过实施（完毕）联系并组织好诸如秘密拍窃题目、专人做题、远程播报等分工行为时，尚不足以对组织考试作弊罪的保护法益产生严重的侵害或威胁。进而，组织考试作弊罪的客观构成要件行为便不能解读为仅实施组织行为或组织行为和考试作弊行为的简单叠加实施，而是应将组织考试作弊行为作整体行为进行理解，即应当是组织作弊以及为他人实施组织考试作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助。[9]换句话说，尽管组织考试作弊行为不能理解为仅实施组织行为即可，但也不可解释为需组织到考试作弊行为实施完毕。
三、组织考试作弊罪的既遂标准
与世界上大多数国家一样，我国也没有通过立法例对犯罪既遂予以规定，只是通过刑法理论予以阐释，较为通行的观点是结果说和构成要件说。结果说认为，犯罪既遂指行为人着手实行犯罪并造成了危害结果的情形。[10]构成要件说认为，当犯罪完全实现刑法分则的犯罪构成要件时为既遂。[11]即行为人着手实施犯罪行为具备了刑法分则规定的该种犯罪构成要件全部要素的情况。[12]事实上，结果说中的结果正是犯罪构成要件中所蕴含的该罪法益所保护的侵害或者危险结果，即广义的结果；而构成要件说中的实现刑法分则个罪中的犯罪构成要件的全部要素也依然需要通过行为和结果两个要素来具体解释。因此，在这个意义上而言，构成要件说和结果说便统一了起来。由于行为犯既遂的认定减少了实害结果和危险结果的抽象论证，因此构成要件说比结果说更加便于司法实践。所以，对于行为犯而言，尽管其无需将侵害结果作为犯罪构成要件的必备，但也并不意味着只要行为人一着手实施该罪的客观构成要件行为即成立犯罪既遂。毕竟行为犯的既遂形态，也有一个从着手实施的程度较低行为向完成的程度较高行为发展的过程，但也并不要求都必须达到实行行为完成的程度才可论以既遂，而是要达到刑法规定的该罪所保护法益被严重侵害或威胁的构成要件的实现程度。只要满足于此，即使行为人尚未完全实施完毕实行行为，也应以该罪的犯罪既遂论处。[13]
因此，作为行为犯的组织考试作弊罪，其既遂标准的判断便应是将组织行为和被组织行为（考试作弊）作为有机结合的整体考量，既不能以一经实施组织行为即认定既遂，也无需组织到考试作弊行为实施完毕，进而实现作弊目的为必要，而应以考试作弊行为是否具有实施的现实可能性为必要。因此，2019年9月4日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕13号）第4条规定，组织考试作弊，在考试开始之前被查获，但已经非法获取考试试题、答案或者具有其他严重扰乱考试秩序情形的，应当认定为组织考试作弊罪既遂。从上述角度而言，以考试正式开始作为既遂标准认定的基本时间维度，是妥当、合理的。
【注释】
作者单位：华东政法大学
[1]马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第35页。
[2]黎宏：《结果本位刑法观的展开》，法律出版社2015年版，第1页。
[3][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第216页。
[4]林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第68页。
[5]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第169页。
[6]林亚刚：《刑法教义学（总论）》，北京大学出版社2014年版，第389页。
[7]赵秉志：“当代中国犯罪化的基本方向与步骤”，载《东方法学》2018年第1期。
[8]周光权：“危险犯的认定”，载2003年3月2日《人民法院报》。
[9]周加海等：“《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2019年第28期。
[10]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第183页。
[11][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（评注版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第304页。
[12]高铭暄等：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第147页。
[13]李永升等：“组织他人偷越国（边）境罪‘实行行为’及相关问题研究”，载《海南大学学报人文社会科学版》2015年第1期。
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