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【202114008】非法出售、提供试题、答案罪的适用
文/高沿江
【裁判要旨】
一级建造师考试是国家绝密级事项，是建筑法授权下位法具体规定的国家考试，属于法律规定的国家考试。窃取一级建造师考试内容的行为构成非法获取国家秘密罪。利用一级建造师考试的内容，以开办培训班的名义出售试题、答案，构成非法提供、出售试题、答案罪。犯罪行为人基于获取的国家秘密，进行二次加工，设计与真题高度重合的复习资料，获取国家秘密与出售试题系相互独立的犯罪行为，应当数罪并罚。在法律无明文规定情节严重的情形下，对情节严重的认定，应当结合犯罪行为人的违法所得、提供试题和答案的范围、国家考试的层级等多种因素综合认定。
□案号 一审：（2018）苏0623刑初400号
【案情】
公诉机关：江苏省如东县人民检察院。
被告人：王学军、翁其能、翁学荣、许智勇、杨伟全、刘伟、王辉、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉。
如东县人民法院经审理查明：被告人王学军系国家一级建造师职业资格考试（以下简称一级建造师考试）命题专家组成员。被告人翁其能与王学军均任职某高校，系多年好友。2017年7月份，翁其能唆使王学军利用参与考试命题的便利，获取一级建造师市政专业考试的试题、答案。王学军在获取考试内容后，在考试教材上对考试内容进行标注，对超出考试大纲范围的“冒浆的处置”“跑模的原因”等知识点列明答题要点，并交与翁其能。事后，翁其能交付王学军赃款120万元。
被告人翁其能获取考试试题、答案之后，先后联系了从事考试培训服务的被告人许智勇和被告人杨伟全、刘伟夫妻，约定开办封闭式小班培训，收取高昂学费。翁其能以听声不见人的方式授课，另安排其兄被告人翁学荣负责课堂管理，学员需统一穿浴袍上课，禁止携带通讯工具，开课前需对学员进行搜身，课后统一回收纸张并销毁。事后，许智勇培训班收取学费50万元，翁其能分得40万元，许智勇分得10万元。杨伟全、刘伟培训班收取学费120万元，翁其能分得120万元。
被告人王辉系该培训班学员，在明知培训内容可能系考试真题的情况下，将考试内容提供给被告人洪奕轩；后洪奕轩又以6000元的价格卖与被告人洪浩；被告人洪浩将考试内容以1万元的价格出售给被告人刘向阳、江莉。刘向阳、江莉又出售给他人，分别获利1450元、1200元。
如东县公安局网络安全保卫大队接到如东籍考生举报称，在考试前发现今日头条上一篇文章的内容与考题高度雷同，怀疑发生泄题。公安机关立案受理后，先后抓获11名被告人。现各被告人均将其违法所得退出。
【审理】
法院认为，一级建造师考试系法律规定的国家考试，全国考试的试题、答案在启用之前属于国家绝密级事项。被告人翁其能唆使被告人王学军，利用职务之便窃取一级建造师考试市政专业的试题、答案，其行为均已构成非法获取国家秘密罪，且均系主犯。
被告人王学军、翁其能、杨伟全、刘伟、王辉、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉明知存在泄题，仍将培训内容提供、出售给他人，其行为均已构成非法出售、提供试题、答案罪。本案中系部分共同犯罪，王学军、翁其能、许智勇、杨伟全系主犯，翁学荣、刘伟系从犯。王学军利用命题专家组成员的身份泄露试题，翁其能将考试内容以开办培训班的方式出售给他人，翁学荣、许智勇、杨伟全、刘伟积极参与翁其能的犯罪活动，系情节严重。
被告人王学军提供考试重点，被告人翁其能对考试重点二次加工后再出售试题、答案。获取考试重点和出售、提供试题、答案之间存在明显的界限，系两个独立的犯罪行为，应当分别评价。因此，对二被告人应数罪并罚。
被告人王学军、许智勇、杨伟全、刘伟、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉如实供述自己的罪行，系坦白；被告人王辉主动投案并如实供述，系自首；各被告人均已退出赃款，均可从轻处罚。据此，如东法院判决：一、被告人王学军犯非法获取国家秘密罪，非法出售、提供试题、答案罪，决定执行有期徒刑5年6个月，并处罚金150万元。被告人翁其能犯非法获取国家秘密罪，非法出售、提供试题、答案罪，决定执行有期徒刑5年3个月，并处罚金120万元。其余被告人均构成非法出售、提供试题、答案罪，被判处3年3个月至8个月不等的有期徒刑，并处适量罚金，其中对刘伟、王辉、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉适用缓刑。二、没收各被告人退出的违法所得并上缴国库。三、对各被告人作出禁业限制的规定。
一审判决后，各被告人均未上诉，公诉机关未抗诉，判决已生效。
【评析】
一、翁其能是否构成非法获取国家秘密罪的共犯
翁其能及其辩护人提出其只是“询问”并非“唆使”，没有获取国家秘密的故意。首先，教育部、国家保密局《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》（以下简称《规定》）明确，全国范围内的考试，其试题、答案在启用之前属于国家绝密级事项。其次，对于翁其能的主观犯意，应当结合其客观行为来印证。翁其能与王学军原系师徒，后为同事，相识几十年，理应知道王学军常年从事一级建造师考试的命题工作。对王学军提供的勾画重点，尤其特别标注超考试大纲内容，作为建造行业的专家学者，应当知道王学军所提供的极有可能就是真题。翁其能凭借王学军提供的考试重点，联系许智勇、杨伟全、刘伟开办培训班，采取听声不见人的方式授课，要求学员穿浴袍上课、禁止携带通讯工具、课前搜身、课后收纸，种种反常的规定足见其对考试重点系考试试题、答案的认知。事后，其与王学军分配违法所得，泄题事件后又为逃避处罚销毁作案工具。结合翁其能以上行为，已经形成完整的证据链，足以印证其获取国家秘密的犯意。最后，在共同犯罪中，王学军与翁其能基于心照不宣的故意，由王学军窃取试题，由翁其能利用试题开办培训班牟利，事后二人共同分赃，一同销毁罪证；在犯罪中密切分工、作用相当，均应认定为主犯。
二、一级建造师考试是否是法律规定的国家考试
翁其能辩护人提出一级建造师考试不是法律规定的国家考试，翁其能不符合非法提供、出售试题、答案罪的构成条件。经查，建筑法第十条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的职业资格证书，并在职业资格范围内从事建筑活动。”同时，《注册建造师管理规定》第三条规定：“本规定所称注册建筑师，是指通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书，并按照本规定注册，取得中华人民共和国建造师证书和执业印章，担任施工单位项目负责人及从事相关活动的专业技术人员。”由此可见，《注册建造师管理规定》关于一级建造师考试的内容，是对建筑法相关规定的补充和细化。受限于立法位阶，法律往往是对领域内宏观方面的内容进行原则性的规定，而具体到某一细节的内容，可由下位法在授权范围内予以进一步明确。因而，一级建造师考试是基于法律授权、部门规章进行的国家考试，应纳入法律规定的国家考试的范畴。
三、对被告人是否具有明知是试题、答案而提供、出售的故意的认定
本案部分被告人均提出，不知道提供的考试重点就是最后的考试试题、答案，因而被告人不具备非法出售、提供试题、答案的故意。笔者认为，无论是考试重点还是培训资料，都是考试的知识点。知识点是考试试题的本源，考试试题是知识点的表现形式，二者是本末的关系，任何改头换面的考题都要围绕其背后的知识点。王学军常年从事一级建造师考试的命题工作，翁其能常年从事一级建造师考试的培训工作，二人对一级建造师考试均有相当程度的了解。依据王学军所提供的考试重点，以翁其能的业务能力和实践经验，足以设计出各种考题。鉴于命题现场严密防范，王学军只能通过浏览加强行记忆的方式窃题，其不提供试题、答案是客观不能，不是主观不愿。事实上，翁其能依据王学军提供的知识点，在培训班设计了单选、多选、案例等多种题型，住房和城乡建设部也证明，泄露的复习资料与考试内容高度重合，这也印证了王学军、翁其能非法出售、提供试题、答案的故意。虽然王学军未实施出售、提供试题、答案的行为，但其提供考试重点后，就基于概括的故意参与到翁其能的犯罪活动中，因而，根据以上事实，足以认定王学军、翁其能具备出售、提供试题、答案的共同故意。
被告人翁其能明确告知许智勇、杨伟全、刘伟培训内容含金量很高，收取高昂的学费，加之听声不见人，穿浴袍上课，课前搜身、课后收纸，禁止携带通讯工具等特殊规定，三人均应预见到翁其能所提供的极有可能是考试试题、答案。被告人王辉在新梦想培训时，基于特殊的培训规定，已经怀疑上课内容就是考试真题，并将此事告知洪奕轩，洪奕轩告知洪浩，对此三人供述均稳定一致，足以认定三人明知考试重点极有可能就是考试试题、答案。被告人刘向阳、江莉均系一级建造师考试培训人员，对考试资料有一定程度的熟悉，洪浩以远高于以往的价格向刘向阳售卖资料，并承诺内容不准就退钱，刘向阳怀疑所售资料可能系考试试题、答案，并与江莉合作购买资料后出售。二人对培训资料标注水印、对原始资料绿色喷底标注，都能印证二人明知考试重点极有可能是考试试题、答案。因此，依据现有证据，足以证实各被告人均明知考试重点极有可能系考试试题、答案，仍将培训资料出售、提供给他人，足以认定各被告人均有非法出售、提供试题、答案的故意。
四、非法获取国家秘密罪和非法出售、提供试题、答案罪之间的罪数分析
王学军、翁其能辩护人均认为非法获取国家秘密与非法出售、提供试题、答案系手段与目的的关系，属牵连犯，应择一重罪处罚。《规定》明确，国家考试的试题在启用之前属于国家绝密级事项，因而窃取、刺探、收买一级建造师考试内容的行为，可以认定为非法获取国家秘密罪。刑法修正案（九）将非法出售、提供试题、答案罪单独列罪，事实上，非法出售、提供试题、答案本身就暗含获取国家秘密的意思，因此，在两罪发生竞合时，非法获取国家秘密和非法出售、提供试题、答案应当是手段和目的的关系，构成牵连犯。但在本案中，王学军所提供的仅仅是考试重点，远非试题、答案本身；翁其能获取考试重点之后，依据其学术功底和培训经验，对考试重点再加工，从而设计出与考试真题高度重合的培训资料。王学军窃取考试重点和翁其能二次加工后出售、提供试题、答案两个行为之间，存在明显的界限，属于两个独立的行为，应当分别予以刑事评价，依法数罪并罚。
五、非法获取国家秘密罪和非法出售、提供试题、答案罪中的情节严重标准
非法获取国家秘密罪和非法出售、提供试题、答案罪都规定了情节严重作为加重处罚的条件。非法获取国家秘密罪目前尚无司法解释对情节严重予以厘清。笔者认为，认定情节严重要考虑：1.国家秘密的等级；2.非法获取国家秘密的次数、数量；3.获取国家秘密的手段；4.有无造成严重后果，如国家、集体、人民群众的损失。在本案中，虽然一级建造师考试是国家绝密级事项，考虑到王学军仅仅利用使用电脑的机会偷看试题、强行记忆，翁其能利用王学军记忆所得的考试重点二次加工后形成培训内容，二被告人的主观恶性和社会危害性相对较小，在尚无明文规范情节严重的情形下，从谦抑性原则出发，不宜认定为情节严重。
本案判决的作出是在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》作出之前，因此，对如何理解非法出售、提供试题、答案罪中的情节严重，没有可以参考的适用规范，司法实践中也鲜有可参考案例。对非法出售、提供试题、答案罪中情节严重的认定，法院主要考虑以下几点：1.违法所得的金额；2.出售、提供试题、答案的人数；3.国家考试的层级；4.有无国家工作人员参与。
本案系共同犯罪，王学军、翁其能共同参与的违法所得应为160万元，翁其能获利40万元，王学军获利120万元；且二人系一级建造师考试泄题的源头，在全国范围内产生恶劣影响，因此，无论从违法所得还是犯罪范围，均应认定二人构成情节严重。被告人翁学荣、许智勇、杨伟全、刘伟虽然获利较少，但参与到王学军、翁其能的共同犯罪中，利用培训机构向社会不特定公众出售、提供试题、答案，具有一定的组织性，客观上推动了考题的大面积外泄，均应认定其情节严重。王辉、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉违法所得较少，出售、提供试题、答案的范围有限，可不认定为情节严重。
【注释】
作者单位：江苏省如东县人民法院
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