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【202114004】组织考试作弊罪规制对象的识别
文/赵凌云；郑招
【裁判要旨】
组织考试作弊罪的构成要件之一“法律规定的国家考试”，是指依据全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律而设置的考试。此类考试既包括法律直接设置的考试，也包括由行业、领域专门法律就专项资格管理作出授权规定+部门规章依据该授权具体设置的考试。并非上述法律规定的国家考试，而是等同于法律规定的国家考试效力的其他全国性考试，该种全国性的考试因为不具有法律规定的权力依据，不属于组织考试作弊罪的规制对象，行为人组织在该类考试中作弊的，不构成组织考试作弊罪。
□案号 一审：（2018）赣1102刑初306号 二审：（2020）赣11刑终147号
【案情】
公诉机关：江西省上饶市信州区人民检察院。
被告人：汪文清、方勇。
2017年9月起，被告人汪文清组织、指挥14人在全国部分地区招收参加2017年10月28、29日银行业专业人员职业资格考试的作弊考生419名，其中14名考生参加银行管理科目考试。准备通过采取计算机远程操作和利用APP软件语音播报答案的方式帮助考生作弊。
被告人方勇系上饶师范学院计算机网络中心工作人员，负责该场考试上饶师范学院考务工作。2017年10月下旬，方勇应汪文清要求，答应在此次考试作弊中提供帮助。为获得方勇的帮助，汪文清于10月26日向方勇汇款15万元。但由于考试监督过严，方勇在考试前放弃了为汪文清提供远程操作作弊帮助。10月27日，汪文清通知各招生人员联系远程作弊的考生放弃远程操作作弊。10月28日凌晨，汪文清等人被上饶市公安局抓获。案发后，方勇上缴其收受的15万元。
【审判】
上饶市信州区人民法院经审理认为，公诉机关指控提出的银行业监督管理法第二十条规定的考试科目中有银行管理，属于银行业金融机构的董事和高级管理人员的任职资格管理考试，故该考试是法律规定的考试。该观点没有正确说明银行管理科目的设置依据，银行从业人员职业资格考试不属于刑法第二百八十四条之一规定的法律规定的国家考试。理由在于：首先，银行业监督管理法第二十条的规定是授权国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理，由国务院银行业监督管理机构制定。此处并没有直接规定银行业专业人员职业资格考试，也没有直接规定银行管理科目，只是就任职资格制度的管理进行了授权。其次，中国银行业监督管理委员会《中国银监会市场准入工作实施细则（试行）》（以下简称《准入细则》）中规定的是：中资商业银行董事及高级管理人员，总行及分支机构管理层中对该机构经营管理、风险控制有决策权或重要影响力的人员，须经任职资格考试。拟任人员应根据有关要求参加银行业专业人员职业资格考试中银行管理科目相应类别的考试，成绩合格并取得该科目的国家职业资格证书后即视为参加并通过任职资格考试。该细则规范的对象是任职资格管理，并不是对该科目本身作出规定。再者，案涉考试是银行业专业人员职业资格考试，其设立依据是《银行业专业人员职业资格制度暂行规定》（人社部发[2013]101号），该规范性文件中明确了该考试的组织与实施制度，说明该考试的设置依据是部门规章，该部门规章的法律权力来自于劳动法的概括性规定，没有该领域的法律对部门规章设置该项考试进行授权。综上，公诉机关指控被告人汪文清、方勇犯组织考试作弊罪不成立。
被告人方勇作为2017年10月28、29日举行的银行业专业人员职业资格考试上饶师范学院考点的考务负责人，为帮助汪文清组织的他人作弊，收受汪文清15万元，其行为构成非国家工作人员受贿罪，被告人汪文清的行为构成对非国家工作人员行贿罪。二被告人构成自首，依法从轻处罚。方勇在侦查期间主动退赃，酌情从轻处罚。遂以对非国家工作人员行贿罪判处被告人汪文清有期徒刑1年，并处罚金5万元；以非国家工作人员受贿罪判处被告人方勇有期徒刑1年，缓刑1年，没收被告人方勇违法所得15万元。
一审宣判后，方勇不服，提出上诉。方勇及其辩护人提出：原判认定非国家工作人员受贿罪事实不清，证据不足，请求二审法院改判无罪。
上饶市中级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
银行业监督管理法第二十条规定，国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理，具体办法由国务院银行业监督管理机构制定。《准入细则》中规定，中资商业银行董事及高级管理人员须经任职资格考试。拟任人员参加银行业从业人员职业资格考试中银行管理科目考试，成绩合格并取得证书的，即视为参加并通过任职资格考试。能否据此认为银行业从业人员职业资格考试属于法律规定的国家考试？
第一种观点认为，首先，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中已经明确“法律”仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，银行业从业人员职业资格考试并未在法律中予以直接规定，中国人民银行法、银行管理法等该领域的法律也没有就此予以概括规定。其次，即便通过该考试与通过法律规定的任职资格考试具有相同效果，也不能直接认定该项考试来源于法律规定，应该回归该项考试科目本身的设置依据来考察。故不能认为其是法律规定的国家考试。第二种观点认为，通过银行管理科目的考试与通过法律规定的银行业金融机构高级管理人员任职资格考试具有相同的效果，可以认为该考试也属于法律规定的考试。笔者同意第一种观点。
一、法律规定的有权性、明确性、专门性
（一）基于规范的分析
《解释》中列举了三类考试，一是国家教育考试，二是公务员录用考试，三是专业技术资格考试。分析《解释》中列举的考试设置的法律依据，可以发现规范方式包括如下两种：
第一种，法律直接对考试作出规定。例如，高等教育自学考试的法律依据是高等教育法第二十一条规定，国家实行高等教育自学考试制度，经考试合格的，发给相应的学历证书或者其他学业证书；注册会计师法第七条规定，国家实行注册会计师全国统一考试制度。注册会计师全国统一考试办法，由国务院财政部门制定，由中国注册会计师协会组织实施。
第二种，行业、领域专门法律就专项资格管理作出授权规定+部门规章依据授权设置明确具体的考试。部门规章的设置具有复杂性、具体性的特征，而法律要求概括性、一般性。囿于立法技术的局限，当法律不宜就某项考试作出直接、明确的规定时，会表述为实行考试制度、取得执业资格证书，或者实行资格管理制度，再由部门规章根据法律的授权对相应的考试予以明确。该种情况下，虽然法律没有直接规定某一种考试，但是实行考试制度或者进行资格管理的授权，可以确认经授权制定的部门规章中设置的考试，其权力来源就是法律。例如，教育法第二十一条规定，国家实行国家教育考试制度；结合《高等学校招生全国统一考试考务工作规定》第二条，高等学校本专科招生，除经教育部批准外，实行全国统考。再如，建筑法第十四条规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。结合注册建筑师条例第十一条，经注册建筑师考试，在有效期内全部科目考试合格的，由注册建筑师管理委员会核发国务院建设主管部门和人事主管部门共同用印的注册建筑师执业资格证书。
（二）专门性标准源于该罪的自然犯本质
组织考试作弊罪是违反伦理道德的自然犯而非法定犯，但它不是典型的自然犯，而是包含法定犯特质的自然犯。从立法原因来看，刑法修正案（九）设立该项罪名的主要原因是在部分重要考试中，通过作弊获取教育机会的不公平现象侵害了公众的公平理念，引发了公众对法规范保护不周延的质疑。从自然犯与法定犯的分类来看，侵害怜悯感和正直感两种情况之一的行为可以称之为自然犯罪，考试作弊行为侵犯了社会公众的正直感，其所具备的不道德因素被认为是对公众追求公平正义的道德感的一种伤害，因此，其本质上是违反伦理道德的自然犯。同时，法律规定的国家考试这一构成要件又表明该罪的设立局限于保护设置依据为“法律”的重要考试的行政管理秩序的目的，这是该罪在保护公民公平获取重要教育机会、职业资格的平等法益以及重大社会安全法益时所同时保护的法益。基于此，该罪名本质上保护的是重要的公平考试的法益，而不是为了维护考试管理秩序。
规范解释的意义在于，给刑法保护的重要公平法益、安全法益划定准确的范围，使其不再模糊，免于入罪与出罪的徘徊。通过分析刑法修正案（九）设立组织考试作弊罪时法律用语的变化，可以直观理解该罪范围由宽到窄的变化。刑法修正案（九）（草案）中的组织考试作弊罪中的考试是指国家规定的考试，正式的刑法修正案（九）将其范围限定为法律规定的国家考试，缩小了刑法规制的考试范围。在《解释》施行以前，司法实践也一度有将该罪名泛化适用的趋势，基于此，《解释》才对规制范围予以限缩，其背后的原意，即在于刑法所需要规制的考试作弊行为，是关涉重要公平机会的考试，而不必要将所有考试纳入刑法的调整范围。
《解释》以法律规定的国家考试厘定刑法调整的范围，符合刑法解释的合法性原则和合理性原则，以有专门的法律规定来判断一项考试的重要性程度符合公众的认知。重要的教育、职业资格考试都会由该领域的专门法律进行规定，或者因为其关乎重要的公平获取教育资源的机会，或者因为其是重要行业的入职门槛，关乎重要的职业机会，或者因为其涉及国民生产生活的重要安全利益。反过来，一项考试如果没有其所属行业、领域的专门法律进行规范，也足以说明其重要性尚不足以由法律规定，相关行业、领域的专门法律并不需要对该类资格获取的管理手段予以赋权。
强调专门性是因为部门规章规定的专业技术资格考试种类繁多，其中一部分并没有专门的法律依据，而是笼统的基于劳动法第六十九条关于职业资格证书制度的概括规定结合部门规章设置考试。例如根据《翻译专业职务试行条例》《不动产登记暂行条例》设立的翻译专业资格考试、土地登记代理人考试以及案涉的银行业从业人员资格考试等。比较职业资格考试中的注册会计师考试、注册建筑师考试，不难发现前两者除劳动法关于职业资格证书制度的规定作为概括依据外，还有注册会计师法、建筑法作为其专门法律依据。故后者因缺乏专门性法律依据不应认定为法律规定的国家考试。人社部制定的《国家职业资格目录》中对各类专业技术资格考试的专门设立依据进行了详细列举。经汇总，具有专门法律依据的专业技术资格如下：教师资格、注册消防工程师、法律职业资格、注册会计师、注册核安全工程师、注册建筑师、监理工程师、房地产估价师、造价工程师、注册城乡规划师、建造师、勘察设计注册工程师、船员资格、兽医资格、拍卖资格、医生资格、母婴保健技术服务人员资格、注册计量师、注册安全工程师、执业药师、导游资格、注册测绘师、航空人员资格（仅限空勤、地面人员）、特种设备检验、检测人员资格、会计专业技术资格、资产评估师、房地产经纪专业人员职业资格、审计专业技术资格、税务师、证券期货从业人员资格、消防设施操作员。上述专业技术资格考试或由法律直接规定，或经领域内专门的法律授权+部门规章的明确规定设置。
二、不应将具有相同效果的考试扩大认定为法律规定的考试
对刑法规制的考试的认定应该以上文分析的两种类型为限，不宜再作扩大。案涉银行业从业人员职业资格考试只有劳动法和部门规章作为设置依据，没有该领域专门的法律依据，不应认定其属于法律规定的国家考试。银行法、银行业监督管理法中规定银行业金融机构的董事和高级管理人员实行任职资格管理，并通过中国人民银行制定的《金融机构高级管理人员任职资格办法》、中国银行业监督管理委员会制定的《准入细则》明确获取任职资格要通过任职资格考试，故银行业金融机构高级管理人员任职资格考试是有专门法律授权+部门规章根据授权明确规定的考试，属于法律规定的国家考试。但《准入细则》中规定拟任人员参加银行业从业人员职业资格考试中银行管理科目考试，成绩合格并取得证书的，即视为参加并通过任职资格考试，是否意味着赋予了银行管理科目考试具有法律规定的地位？答案是否定的。首先，效果相同不能代替法律规定的要件是罪刑法定的应有之义。其次，法律规定的国家考试所具有的重要性会直接影响考试的管理组织秩序，不同重要等级的考试，其监考人员配备、考卷运送规程、考场秩序监管等都有不同的层级，通过不具备法律规定的银行业从业人员职业资格考试中的银行管理科目即具备通过银行业金融机构高级管理人员任职资格考试的效果，只能说明这是对任职资格取得方式的放松，而不能反过来赋予该考试科目法律规定的地位。
三、相关罪名的介入与边界
《解释》第10条之规定，“在法律规定的国家考试以外的其他考试中，组织作弊，为他人组织作弊提供作弊器材或者其他帮助，或者非法出售、提供试题、答案，符合非法获取国家秘密罪、非法生产、销售窃听、窃照专用器材罪、非法使用窃听、窃照专用器材罪、非法利用信息网络罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪等犯罪构成要件的，依法追究刑事责任。”司法实践中有将在法律规定的国家考试以外的其他考试中的作弊行为认定为非法获取国家秘密罪的情形。例如在全国计算机等级考试、全国卫生专业技术资格考试以及事业编考试中组织作弊，有被定性为非法获取国家秘密罪的案例。在不构成组织考试作弊罪的情形下，其他相关罪名基于保护法益的角度进行合理介入的边界值得思考。保守国家保密法第九条对国家秘密有较为明确的规定，上述几项考试尚不属于法律规定的国家考试，却将其考试内容认定为国家秘密，与非法获取国家秘密罪的犯罪构成并不相符。且从后果主义的视角来看，刑法第二百八十二条与第二百八十四条的量刑基本一致，如果将在重要程度不同的考试中的组织作弊行为科以不同的罪名，最后却判处同样的刑罚，是不当解读非法获取国家秘密罪的犯罪构成，并有将该罪名作为组织考试作弊罪限制适用后的兜底罪名的错误导向。
组织考试作弊罪的适用，展示了刑法介入社会管控的强势姿态，在司法实践中容易异化为社会治理失范的避风港。严格从罪刑法定出发解释法律规定的国家考试，并纠正对非法获取国家秘密罪兜底适用的错误倾向，限制刑法调整的考试范围，将有利于划清刑法与行政法的调整界限，为行政法规范的构建及适用留出理性的空间。
【注释】
作者单位：江西省上饶市中级人民法院
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