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【202111029】利用职务便利敲诈勒索的认定
文/钱岩
【裁判要旨】
行为人以非法占有为目的，在查处卖淫嫖娼过程中利用治安行政管理权，以威胁恫吓方式多次向嫖娼人员索要财物，数额较大的，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。
□案号 一审：（2018）津02刑初120号 二审：（2019）津刑终77号
【案情】
公诉机关：天津市人民检察院第二分院。
被告人：马洪涛、于浩、路来岿、李欣等。
天津市第二中级人民法院经审理查明：被告人马洪涛、于浩、路来岿、李欣系天津市公安局河东分局大王庄派出所原民警。2017年9月4日至7日，马洪涛根据被告人马某提供的嫖娼信息，并在马某等人的配合下，带领或指派于浩、路来岿、李欣，假借治安检查，多次以要挟方式向嫖娼人员索要钱款，共计51500元。其中，马洪涛分得25700元，于浩分得11500元，路来岿分得6700元，李欣分得600元，马某分得7000元。
公诉机关认为，被告人马洪涛、于浩、路来岿、李欣的行为触犯了刑法第二百七十四条，应当以敲诈勒索罪追究刑事责任。
被告人于浩等的辩护人认为，马洪涛、于浩等人的行为仅构成受贿罪，应当以受贿罪追究刑事责任。
【审判】
天津二中院经审理认为，被告人马洪涛、于浩、路来岿、李欣利用马某提供的嫖娼信息，以警察执行公务、给予处罚相威胁，向嫖娼人员索要钱财，该4人的行为均已构成敲诈勒索罪。同时该行为的社会危害性大、影响恶劣，应予从重处罚。依法判决如下：一、被告人马洪涛犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑5年，并处罚金5.5万元。二、被告人于浩犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑4年6个月，并处罚金5万元。三、被告人路来岿犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑2年，并处罚金3.5万元。四、被告人李欣犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑1年7个月，并处罚金5000元。
一审宣判后，马洪涛等不服，向天津市高级人民法院提出上诉。天津高院认为，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案在审理过程中，对马洪涛等人行为的定性争议较大，主要问题在于：人民警察屡次向嫖娼人员索要钱款，能否构成索贿型受贿罪？是否成立受贿罪与敲诈勒索罪的犯罪竞合？对此有两种不同意见：第一种认为构成受贿罪，是受贿罪与敲诈勒索罪的法条竞合，应以受贿罪处罚；第二种认为是受贿罪与敲诈勒索罪的想象竞合，应以敲诈勒索罪处罚。笔者同意第二种意见。上述二罪的犯罪数额认定标准差异较大，定性不同将直接影响量刑，笔者将从此罪彼罪区分及刑法规范适用上，具体阐述认定理由。
一、索贿行为与敲诈勒索的界分
根据刑法第三百八十五条，国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物的，构成受贿罪。根据第二百七十四条，敲诈勒索公私财物数额较大或多次敲诈勒索的，构成敲诈勒索罪。前者“索取”与后者“勒索”能否作同一认定，关系到相关行为该当何罪，可从语义解释、语境解释、体系解释三个方面加以界分。
首先，索指要、取，[1]仅标识意欲方向，不牵涉行为方式及规范评价。索取是要求得到，强调内心自愿、行动自觉，勒索是强行索要，突出手段暴力和对他人意志的强制；对于索取可以不理，对于勒索却不得不给。
其次，索贿型受贿索取他人财物、要求他人给付，旨在以权索利，具有鲜明的主动性和明显的交易性，既包括一拍即合的协商式索取，也不排除乘人之危的胁迫式索取。但是，受贿、行贿存在对合关系，其中的他人可能也是罪犯，而敲诈勒索的行为对象仅是被害人。
最后，刑法第三百八十九条第三款在立法层面将索取行为分成一般索要与勒索财物，只有利用职务便利以勒索方式向他人索要财物时，索贿之勒索与敲诈勒索在行为性质上才可作同一认定。
本案中，马洪涛、于浩、路来岿、李欣利用治安管理权，以扣押证件、行政拘留等相要挟，向嫖娼人员勒索财物，因利用职权、以权索利，其行为首先该当受贿罪犯罪构成。同时，马洪涛等利用嫖娼者害怕事情闹大的惶恐心理，以曝光阴私相恫吓，使对方心生恐惧、并基于恐惧交付钱财，其行为又该当敲诈勒索罪犯罪构成。因此，一行为同时触犯数个罪名，成立犯罪竞合。
二、交叉型法条竞合与想象竞合的辨析
交叉关系的法条竞合以具体犯罪构成之间的交叉关系为基础，在外延上表现为两个具体犯罪构成存在部分重合之处。[2]如上所述，索贿型受贿罪与敲诈勒索罪在客观方面可能出现部分重合，此时行为成立法条竞合还是想象竞合，究竟适用整体法优于部分法原则还是从一重重处断？
（一）法条间逻辑关系是成立法条竞合的必要条件
传统观点主张法条关系是法条竞合的本质特征，进而认为：当一行为触犯的两个法条之间存在罪名上的从属或交叉关系时，为法条竞合；如不存在这种逻辑关系，则为想象竞合。[3]不可否认，法条间的逻辑关系是法条竞合得以存在的实质根源，一行为常因错综复杂的立法规定同时触犯数个罪名，数法条间通常具有内在关系，其中竞合属于法律问题。而想象竞合往往基于犯罪的多重危害，一行为仅因具体事实偶然导致数种结果，并相应触犯数个罪名，其中竞合属于事实问题。因此，当某行为实现了数法条规定的犯罪构成时，如法条之间没有逻辑关系，一定成立想象竞合；然而，如法条之间存在内在联系，却并不必然成立法条竞合。
传统标准在界定包容关系的从属型法条竞合时比较严谨，但用以区分交叉型法条竞合与想象竞合，却可能导致错误。如放火罪与故意杀人罪，二者在行为手段、危害结果上存有要件重合，法条之间存在交叉关系。但为了杀人而放火并危害公共安全的行为完全符合想象竞合的特征，属于放火罪与杀人罪的想象竞合犯。[4]又如销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪，三者的客观方面在无证经营假冒伪劣卷烟上交互竞合，存在逻辑关联。而王海旺案，[5]一、二审法院均认为此类行为构成想象竞合，最终从一重罪以非法经营罪定罪处罚。因此，法条间关系只是成立法条竞合的必要条件，而非充分条件。
本案中，受贿罪与敲诈勒索罪均可涵括利用职权以勒索方式向他人索取财物的行为，二罪的客观方面存在部分重合，但不能由此得出涉案行为成立法条竞合、应以受贿罪定罪处罚的结论。
（二）法益间内在联系是区分二者的核心要件
作为判断是否存在法条竞合的标准，仅刑罚法规保护的同一性这一点即为已足。[6]犯罪竞合是法条之间的竞合，更是危害行为所侵犯的数种社会关系的竞合，前者是问题的表象，后者是背后的本质。由于刑法的目的是保护以法益形式存在的社会主义社会关系，法益属性及法益之间的内在关联理应成为区分法条竞合与想象竞合的核心准则。
具体而言，法条竞合是数法条对一行为造成的一个刑法上的危害予以多角度评价，无论法条之间存在包容、交叉还是补充关系，它们保护的法益都具有同一或重合性；所谓触犯数罪，只是各个法条在法益保护的侧重点上有所区分，根据禁止重复评价原则，只能以一罪定罪处罚。而想象竞合，是数法条对一行为造成的多个刑法上的危害逐一认定，因存在多重损害、形成多个结果，其中法益互不相容，任何单一罪名都无法进行充分评价；所谓触犯数罪，实因各个法条在法益保护范围与功能上各有不同，根据全面评价原则，必须适用全部法条，并从一重重处断。因此，若某行为侵害的各法益性质同一、相互包容，则一行为触犯数法条的形态是法条竞合；若某行为侵害的各法益性质迥异、竞相排斥，则一行为触犯数法条的形态是想象竞合。
本案中，马洪涛、于浩、路来岿、李欣利用职务便利向嫖娼人员索取财物，侵犯了国家机关正常管理活动和国家机关工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪。同时，该4人以非法占有为目的，以曝光嫖娼行为相要挟，非法取得被害人财物，侵犯了公私财物所有权与他人人身及其他权利，已构成敲诈勒索罪。而受贿罪被规定在刑法分则第八章，从属于贪污贿赂类罪；敲诈勒索罪被规定在第五章，从属于侵犯财产类罪，犯罪客体相互独立，不存在重合或交叉。因此，涉案行为触犯两罪的竞合形态应是想象竞合而非法条竞合。
（三）犯罪构成适用规则是司法评价的重要标准
即使侵害的法益相同，但如果适用一个法条不能充分评价行为的不法内容时，也必须认定为想象竞合。[7]与法条竞合形式上构成数罪、实际只该当一罪不同，想象竞合真实地触犯了数个罪名，因此每个相关法条都有资格参与行为评价和定罪量刑。即，在想象竞合中，危害行为虽有单一性，但具备数个罪过、数个结果，现实地实现了数个犯罪构成，由此形成的不法及有责低于并罚的数罪却高于单纯的一罪，唯有借助该当的所有犯罪构成，才能充分、完整地评价社会危害与可责难程度。因此，数个犯罪构成必须累积适用，并将轻罪作为从重处罚情节，从一重重处断。
而对于法条竞合，罪数本质只是一罪，只能选择一个最具合理性、全面性评价的法条予以适用。[8]就交叉型法条竞合而言：
1.若是一行为只该当重合部分的交互竞合。因危害行为仅符合数个犯罪构成的重叠之处，所触犯的数法条间地位平等，合理评价应兼顾刑罚轻重，须根据重法优于轻法原则适用重法。
2.若是一行为已超出重合范围的偏一竞合。因危害行为的不法内涵不能被某个或某些犯罪构成完全评价，数法条间出现认定上的区别和分化，合理评价更应考虑全面适当，须根据全部法优于部分法原则适用全面法。
因此，法条竞合最终排除其他法条而对犯罪构成择一适用，疑似触犯数罪，实际该当一罪，属于假性竞合。
本案中，受贿与敲诈勒索二罪的客观方面在利用职权勒索他人财物上形成竞合，形式上似乎满足交叉型法条竞合的条件，成立偏一竞合。但是，上述任何单一罪名均不能完整评价“职务犯罪+财产犯罪”，均无法对马洪涛等人利用行政权力限制他人意志自由、非法占有他人财产的行为予以全面责难。其一，马洪涛等4人不仅有利用职务便利与他人进行权钱交易的受贿故意，还有以扩大嫖娼影响相要挟，非法占有他人财物的勒索目的。这是两种完全不同的犯罪主观方面，单一认定为任何罪名都无法完全涵括。其二，马洪涛等人原系大王庄派出所民警，在查处卖淫嫖娼中以权索利、执法犯法，不仅玷污了国家工作人员职务行为的廉洁性，而且侵犯嫖娼人员的财产所有权，这是两种性质有别的严重危害结果，单一适用刑法第三百八十五条或第二百七十四条均不能予以充分否定评价。因此，马洪涛等人的行为成立想象竞合，应当以敲诈勒索罪定罪量刑，同时将受贿罪作为从重情节从重处断。
【注释】
作者单位：天津市高级人民法院
[1]《现代汉语词典》（第六版），商务印书馆2013年版，第1250页。
[2]黄京平、陈毅坚：“法条竞合犯的类型及其法律适用”，载《中国刑事法杂志》2007年第4期。
[3]陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第382页～第383页。
[4]张明楷：“论以危险方法杀人案件的性质”，载《中国法学》1999年第6期。
[5]“第1237号王海旺非法经营案”，载《刑事审判参考》（总第113集），法律出版社2019年版，第10页～第15页。
[6]张明楷：“法条竞合与想象竞合的区分”，载《法学研究》2016年第1期。
[7]张明楷：“法条竞合与想象竞合的区分”，载《法学研究》2016年新期。
[8]黄京平、陈毅坚：“法条竞合犯的类型及其法律适用”，载《中国刑事法杂志》2007年第4期。
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