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【202108034】疫情期间非法行医罪其他情节严重情形的适用
文/杨堃；胡洋
【裁判要旨】
新冠肺炎疫情防控期间，无医师执业资格的被告人私设诊所治疗多名发热患者后，相关患者被确诊为新冠肺炎病例。法院可综合考量被告人非法行医的时间、地点、接诊发热患者人数、确诊人数以及被隔离的密切接触者人数等，将被告人的行为认定为非法行医罪其他情节严重情形而对其定罪处罚。
□案号 一审：（2020）京0106刑初1193号
【案情】
公诉机关：北京市丰台区人民检察院。
被告人：王冲。
丰台区人民法院经审理查明：被告人王冲在未取得医师执业资格的情况下，在其暂住地丰台区新发地国际名酒城多次从事非法诊疗活动，且王冲在2014年曾因非法行医被丰台区卫健部门行政处罚。2020年6月初，在新冠肺炎疫情防控期间，被告人王冲明知疫情期间不能接诊发热患者，仍在其暂住地先后接诊4名有发热、感冒症状的患者，并以开药、打针、输液的方式进行治疗，未向疾控部门报告。之后该4名患者均被确诊为新冠肺炎患者，4人的密切接触者中亦有确诊人员。
被告人王冲对公诉机关指控的事实及罪名均不持异议，并提出自己有自首情节。
辩护人认为被告人王冲并不构成非法行医罪：第一，起诉书指控被告人致使多名新冠肺炎患者未得到及时有效治疗的事实不清，卫某某等人在被告人处就诊时并不是新冠肺炎疑似或确诊患者，之后也未贻误治疗；第二，被告人非法行医没有达到情节严重的程度，属于一般的非法行医行为；第三，被告人具有自动投案的情节并真诚悔罪；第四，被告人具有一定的医学知识和医务经历，非法行医的社会危害性有限。
【审判】
丰台区法院经审理认为：被告人王冲在未取得医生执业资格的情况下非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪，应予处罚。对于被告人王冲所提自首情节，经查，王冲在得知其违规接诊的患者确诊感染新冠肺炎病毒后担心事发，擅自离京拟自行隔离。因其是确诊病例的密切接触者，疾控人员对其进行查找，但其继续藏匿躲避。虽之后能够主动联系疾控中心表示投案，但疾控人员查找王冲是要对其采取集中隔离措施，王冲联系疾控中心并非针对其非法行医行为，故无法认定其有自动投案情节。鉴于王冲到案后能够如实供述犯罪事实，依法可予以从轻处罚。依照刑法第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条之规定，以非法行医罪判处被告人王冲有期徒刑2年，并处罚金2万元。
一审宣判后，被告人王冲没有提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已生效。
【评析】
本案发生在疫情防控期间，被告人长年在新发地市场私设诊所，在未取得医生执业资格的情况下违规接诊治疗4名有发热、感冒症状的患者，且未向疾控部门报告，后该4名患者均被确诊为新冠肺炎患者。在审理过程中，对被告人的行为是否构成非法行医罪的情节严重，产生了较大争议。
最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条就情节严重规定了5种情形：“（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。”被告人的行为明显不属于解释所规定的（一）（三）（四）情形。对于情形（二），合议庭认为，虽然新冠肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施，但还是属于传染病防治法规定的乙类传染病，在没有相关法律法规明确规定的情况下，不宜直接按照该项对被告人定罪。那么，被告人的行为能否被评价为其他情节严重的情形就成为本案的争议焦点。
一、被告人的行为可综合评价为其他情节严重情形
经过审理，法院最终以被告人的行为符合其他情节严重的情形而以非法行医罪对其定罪处罚，考虑的因素主要有：
（一）非法行医持续时间久，且曾因非法行医受过一次行政处罚
新发地市场规模庞大、商户众多、日常人流量大。被告人选择在新发地市场非法行医，不但行医地点不具备医疗场所经营资质，而且至本次被查获时，非法行医时间已持续两年之久。被告人自述在夜校和继续教育培训时学习过医学知识，但其并无医生执业资格。自2014年，被告人即开始在新发地进行非法行医活动。根据行政处罚决定书显示，2014年7月4日，原丰台区卫生局在执法检查时发现王冲未取得医师资格，在新发地海鲜市场48号出租房擅自从事医师执业活动，故对王冲予以行政处罚。2017年10月，被告人在本案案发地新发地国际名酒城租住并继续进行私下诊疗活动。被告人通过网络购买药品后对前来就诊的相关患者开展打点滴、配服用药品等治疗行为。
（二）疫情防控期间违规诊治多名发烧、感冒症状患者，且未向疾控部门报告
丰台区疾病预防控制中心出具的关于新型冠状病毒肺炎确诊病例朱某某、卫某某的调查进展报告以及关于新型冠状病毒肺炎病例卫某某等8人聚集性疫情的调查报告，详细展示了被告人违规接诊4名患者的情况：第一，朱某某于2020年6月7日由丈夫卫某某陪同前往王冲个体诊所就诊，诊所内测体温37.l℃，输液治疗，用药不详，输液后症状缓解。新发地疫情爆发后，一开始的核酸检测结果为阴性，抗体阳性，之后的核酸检测回报阳性。第二，卫某某于6月10日出现发热症状，体温38.1℃，到王冲的诊所接受注射头孢类抗菌素治疗后返回，6月12日好转。之后一开始的核酸检测结果为阴性，隔离期间检测核酸结果阴性，抗体为阳性，胸部CT显示双肺炎症，后核酸检测回报阳性。第三，郭某某于6月10日到王冲诊所就诊，体温37℃，诊所给予头孢等口服药物和输液治疗。6月11日上午再次到该诊所输液，体温恢复正常，但有咽痒、咳嗽症状。新发地疫情爆发后，一开始的核酸检测结果为阴性，隔离期间检测结果为阳性。第四，邵某某于6月8日下午到王冲个体诊所购买感冒药（咽炎片、头孢、甘草片），新发地疫情爆发后，一幵始的核酸检测结果为阴性，隔离期间检测结果为阳性。
通过上述调查报告显示的诊治过程并结合在案其他证据可以证实：第一，被告人的违规接诊行为发生在疫情防控期间。虽然北京市突发公共卫生事件响应级别于2020年6月6日0时调至三级，且调整了相应防控策略，但政府仍明确要求做到严格发热就诊人员等高风险人员管控，被告人却在6月7日、8日、10日、11日集中接诊有发热、感冒等相似症状的患者；第二，被告人私自开设的诊所无正规诊疗条件，且无严格的消毒等防护措施，不具备对新冠肺炎病毒的筛查、鉴别能力，不能对相关病情作出正确判断。第三，被告人在对疫情防控的相关政策具有明确认知的情况下并未向疾控部门报告。被告人自2020年春节前后就从新闻上开始了解国内疫情的相关情况，并知道目前仍处于疫情防控期间，知晓在此期间不能违规接诊有发热、感冒等症状的患者，且应主动向有关部门上报。
（三）被告人接诊的4名患者在较短时间内被诊断为确诊病例，且有多名密切接触者被集中隔离
北京的此次疫情，政府于6月12日便初步锁定新发地市场，6月13日关闭新发地市场，被告人所接诊的4名患者当时均被集中隔离检测。根据在案证据显示，朱某某等4人于6月7日至11日期间在被告人处接受治疗后感觉发热、感冒等症状好转，至6月13日前在新发地市场正常工作，后在集中隔离期间被确诊为新冠肺炎患者。密切接触者中有5人被诊断为确诊病例，另有71人接受了集中隔离。可以说，正是被告人的非法行医行为使得几名患者未能及时接受筛查、诊治，已经有引起新冠肺炎传播的危险。
二、本案适用其他情节严重情形的合理性
（一）法官应当根据案件情况
充分合理解释其他情节严重情形
兜底条款其他情节严重的情形本是应对丰富司法案件的有力举措，但也往往因为缺乏例举式解释的明确性而被部分法官搁置，遇到和规定明确的情形不一样时往往难以适用。这就会造成部分有较大社会危害性的行为得不到有力惩治。
非法行医情节严重的5种情形自《解释》于2008年施行时便已规定，后《解释》在2016年进行修改时将上述5种情形继续保留。2016年的一处较大修改便是对造成就诊人死亡做了限定，明确提出对于非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的可不认定为造成就诊人死亡，但根据案件情况可以认定为情节严重。但其实在2016年修改之前，已经有典型案例明确提出，行为人的诊疗行为在致就诊人死亡的多个原因中不居主导地位（参与度不高于50%）则不认定非法行医造成就诊人死亡，而是结合案情认定为其他情节严重的情形，[1]便是在当时无司法解释明确规定的情形下，法官充分合理解释造成就诊人死亡以及其他情节严重情形的有益尝试，且这种尝试最终被司法解释所吸纳。本案在面临被告人行为不符合《解释》第2条前4项情形的情况下，就需要法官结合案情对能否适用第（5）项进行充分合理的解释。
（二）将被告人的行为认定为其他情节严重情形符合非法行医罪的规范目的以及疫情防控期间的刑事政策
《解释》第2条所规定的情形是从后果、对公共卫生的危害程度和行为人的主观恶性等方面加以考虑的。[2]具体到本案来讲，被告人无医师执业资格及医疗场所经营资质，在租住房屋内私自开设诊所开展诊疗活动，尤其是其明知疫情防控期间不能违规接诊发热患者且应当主动向有关部门上报，后其接诊的4名患者在短时间内均被诊断为新冠肺炎患者。被告人的行为对于社会公共卫生安全、患者的健康安全以及疫情防控均产生了较大危害。这与《解释》第2条前4项情形具有相当性，可以直接认定为其他情节严重的情形。此外，以其他情节严重情形对被告人以非法行医罪定罪处罚，也符合最高人民法院、最尚人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》所强调的用足用好法律规定，依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪。
【注释】
作者单位：北京市丰台区人民法院
[1]臧德胜、刘欢、魏颖：“非法行医案中因果关系的把握”，载《人民司法》2015年第12期；金昌伟：“非法行医造成就诊人死亡情节的认定”，载《人民司法》2017年第11期。
[2]李晓：“《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2008年第19期。
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