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【202108023】“套路贷”诈骗犯罪的认定
文/林驰；周倩
【裁判要旨】
认定“套路贷”诈骗犯罪应当遵循罪刑法定原则，按照诈骗罪的犯罪构成认定：从套路的认定与借款人明知问题、借款人对单个步骤明知与对整个套路步驟明知的关系、空刷资金流水与借款人明知的关系、放贷人告知借贷相关问题的时间与借款人明知的关系等方面判断被告人是否虚构事实；从是否故意制造违约、肆意认定违约或者以其他手段恶意垒高债务、攫取的不法利益是利息还是借款人其他财产等判断借款人是否具有非法占有故意；借款人进入“套路”借款，实际上已经将其财产处分权基于放贷人的“套路”主动交给了放贷人，即可认定借款人主动交付了财产。
□案号 一审：（2019）辽0214刑初131号
【案情】
公诉机关：辽宁省大连市普兰店区人民检察院。
被告人：姜凯、冯家新、刘文泉、姜连俊、杜栋栋。
被告人姜凯、冯家新成立鼎丰隆茶庄，主要从事高利放贷业务。自2018年6月起至2019年初，姜凯、冯家新与被告人刘文泉、姜连俊、杜栋栋经常纠集在一起，在普兰店区多次实施诈骗、寻衅滋事、非法拘禁等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱了当地的经济秩序和社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成恶势力。具体事实如下：
2018年11月22日，被害人陈立峰经他人介绍到鼎丰寄卖公司，欲向姜凯借款15万元，借款期限3个月，月利息4%，双方约定以陈立峰所有的位于普兰店区世纪路中段的房屋作担保。为制造虚假交易流水，姜凯于次日将现金40万元交给被告人刘文泉，并指使刘文泉通过其农业银行账户转账给陈立峰。刘文泉帮助转账并跟随陈立峰一起将40万元取现后交给姜凯。2018年11月26日，姜凯让陈立峰签署委托被告人冯家新代为出售房屋的委托书，并进行了委托事项公证，后又指使刘文泉与陈立峰签订房屋买卖合同。同日，姜凯以需支付砍头息、家访费等费用的名义，扣除4.5万元后，实际给付陈立峰10.5万元。其后，姜凯肆意虚增债务，先后要求陈立峰归还18万元和22万元。因陈立峰无力归还，姜凯于2019年4月26日指使冯家新利用委托公证与刘文泉进行虚假房屋买卖交易，于当日将陈立峰的房屋过户至刘文泉名下。经认定，2019年7月19日陈立峰的房屋市场零售价为49.74万元，造成陈立峰财产损失39.24万元。
为逼迫借款人还款，2019年1月12日和1月14日凌晨、2019年1月21日和3月20日深夜，被告人姜凯伙同冯家新带领被告人刘文泉、杜栋栋和姜连俊，两次前往借款人周兴通的棚头房、两次驾车到借款人刘淑庄的养猪场，用镐把和石头将借款人房屋玻璃砸碎。
2019年1月31日13时许，姜凯指使被告人姜连俊、杜栋栋盯梢借款人马秀秀，并于其下班后将其强行带至鼎丰隆茶庄，采取辱骂、打耳光等方式逼迫马秀秀还款。后为防止马秀秀逃跑，姜连俊和杜栋栋跟随马秀秀前往其姑父王维清家，直至王维清于当日16时10分报警后才离开。
【审判】
大连市普兰店区人民法院作出一审判决：被告人姜凯犯诈骗罪，判处有期徒刑4年2个月，并处罚金6万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑1年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑10个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑5年，并处罚金6万元。同时对被告人冯家新、刘文泉、杜栋栋、姜连俊作出相应有罪判决，判处有期徒刑4年6个月至1年不等，并判处罚金。
一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉，判决已发生法律效力。
【评析】
为有效打击通过实施“套路贷”非法占有借款人财物的违法犯罪活动，2019年2月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《“套路贷”意见》）。
该意见对司法实践有着重要的指导意义，但由于“套路贷”不是独立罪名，实务处理中存在较大争议。第一种观点认为：诈骗罪是“套路贷”犯罪的主罪名和兜底罪名，在不能认定“套路贷”犯罪具体行为所构成的个罪时，可以诈骗罪概括性评价“套路贷”犯罪。第二种观点认为：“套路贷”犯罪中不宜认定诈骗罪，因为借款人自愿借款，被告人（放贷人）并没有欺骗借款人，而且一般是经过软暴力（暴力）催收后借款人偿还借款，借款人不是自愿处分其财产，应依据被告人的非法讨贷手段行为确定其罪名。第三种观点认为：应当遵循罪刑法定原则：1.按照诈骗罪的犯罪构成认定“套路贷”诈骗犯罪，依据被告人是否以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取借款人财物；2.非法讨贷手段行为构成犯罪的，依据相应罪名定罪。
笔者同意第三种观点。
一、虚构事实、隐瞒真相与被害人明知问题
在大多数涉“套路贷”案件中，被告人（放贷人）陈述已经将借款利息、要收取的相关费用等告知了借款人，有时借款人也陈述借款时被告知。这时是否可以认定借款人对借款相关事项明知，即认定被告人（放贷人）没有虚构事实、隐瞒真相呢？《“套路贷”意见》对“套路贷”的概念及常见手法步骤给予了界定，笔者认为司法实践中重点应把握以下几个方面：
（一）“套路”与借款人明知问题
如果认定被告人实施套路放贷，则不宜认定借款人明知。
比如一种被被告人称为房屋抵押贷（租赁贷）的模式。被告人称已与借款人约定借款利息，并约定收取砍头息、平台费、家访费等费用，同时约定以房屋抵押（买卖）贷、租赁贷模式签订相应房屋买卖（租赁）合同为保证，但被告人实际放贷时让被害人签订空白借款合同、空白借条（空白纸签名）、空白房屋买卖（租赁）合同、空白房屋开锁合同、空白授权房屋买卖（租赁）代理合同等一系列空白合同，且该系列合同归放贷人保管。这种情形下，尽管借款人陈述放贷人已经告知了借款利息等约定，但不能认定借款人对借款利息、合同性质、违约条款及责任等全部约定确定、明知。因为：1.借款人签订的系列空白合同类型已超出了正常借贷合同类型的范围，如增加房屋买卖合同、空白授权（房屋买卖、租赁代理）合同、开锁合同等；2.签订空白合同明显违背合同规范，不言而喻；3.空白合同归放贷人保管或持有，借款人没有该合同，无法依据合同保障权利。显然，该系列空白合同的签订将借款人完全置于任人宰割的不利境地，借款人对借款后可能发生的各种情形不可能明知。实践中存在放贷人以单位员工或者亲属名义起诉借款人；诉讼时利息与口头约定不一致；借款变成了卖房款，借款纠纷变成了房屋买卖纠纷；无限放大了授权代理权限，被代理办理了房屋租赁、过户手续等；在借款人家中无人时开锁进入借款人房屋；在借款人不知情的情况下将约定抵押房屋过户给放贷人方；以房屋租赁为名强占借款人房屋等情形。这些情形都与借款人借款时的约定出现明显差异或者完全不同，显然不能认定借款人对借款约定的系列事项明知。
（二）借款人对每一个步骤具体事项的明知不等于对整个套路的明知
仍以房屋抵押贷（租赁贷）模式为例，放贷人与借款人就借款利息约定相对明确，对于签订其他合同一般都以“行业惯例”“合同只是备用，只要还款就行”等笼统口头说明，因此不能以借款人对借款利息的明知来代替借款人对整个套路的明知。实践中有借款人被告知借款要收取砍头息、家访费、平台费等费用，但没有被告知具体收费项目的标准或数额；借款人被告知借款要按照惯例收取砍头息，但实际收费时又增加了家访费、平台费等项目费用；签订的空白房屋抵押（租赁）合同被用于房屋过户、强占房屋；签订的空白条用于其他用途等告知不明确的情形，也不宜认定借款人明知。
向多个放贷人借款与借款人的明知问题。不能简单以借款人向多个放贷人借款即认定借款人明知，应对涉案之前借款方式进行审查。如果有与涉案借款相同或者相似的借款，并偿还完毕全部借款，则可以认定借款人明知；如果不同，则应具体情况具体分析，从而准确认定。司法实践中还有一种情形，是借款人反复、多次向同一放贷人借款，这时对借款人主观明知的认定存在争议。笔者认为，除了上述对明知的判断要求外，还应结合借款人的还款情况来认定，对于借款人每次借款没有还清又继续多次借款的，按照前述明知的判断予以认定，不能以多次借款即属于明知，对于借款人某次借款全部偿还完毕的，则对以后的相似借款约定推定认定明知。因为对于“套路贷”借款人没有能力主观明知，对于“套路贷”部分套路手段明知不能代替对套路整体的明知。
（三）空刷资金流水与借款人明知问题
放贷人在借款人借款时向借款人空刷资金流水是“套路贷”常见手段之一，与民间借贷有时不宜区别。认定借款人对空刷流水的明知应从两方面把握：一是空刷流水用于支付砍头息、平台费、家访费等费用，要注意审查是否告知、是否告知全部收费项目以及费用标准等。如果准确、全部告知，认定借款人明知；二是以保证金、与房屋买卖（租赁）合同相关的名义等其他名义，因为该空刷流水用途的不确定性，无论是否告知借款人，均应视为“套路贷”的一种手段，认定借款人不全部明知或不明知。
（四）放贷人告知时间与借款人明知的关系问题
实践中多数放贷人陈述在签订合同前告知收取砍头息、平台费、家访费等相关收费，也有陈述为提高贷款的成功率，在借款合同签订后告知，借款人陈述签订合同后被告知收取相关费用，迫于急于用款或者放贷人威胁收取违约费等原因继续借款。后一种情形属于诱使或者迫使的情形，应认定借款人不明知。
对于放贷人有借助诉讼、仲裁、公正或者采用暴力、威胁以及其他手段讨贷行为的，可以在前述判断借款人是否明知的基础上，结合放贷人的讨贷行为、手段，进一步明确借款人是否明知。对于放贷人有非法讨贷行为的，认定借款人明知一般应从严掌握。
因此，认定借款人是否明知，应从对具体事项是否明知、是否对全部具体事项明知、告知时间在合同签订之前还是之后、是否对告知事项真实理解等借款人的主观状态，结合合同的签订（是否空白、是否系列、是否必要）、违约的认定、借款利息的计算、后续讨贷的手段、方式等事实情节综合考量。应注意被告人供述的告知不等于被害人对相关利益关系、可能发生后果已明知，对借款人陈述的已经告知要明确具体如何告知、告知的细节、告知的内容、对口头约定与空白合同的说明等认定借款人是否主观明知。在此基础上，对借款人为特殊主体的，如在校学生、老年人等，对认定借款人的主观明知要从严把握。
二、非法占有目的的认定
首先，故意制造违约、肆意认定违约是最典型的“套路贷”诈骗手段，认定放贷人有非法占有的目的并无争议。比如，借款人具备还款能力并有意愿如期还款或提前还款，放贷人拒接还款人电话，隐匿行踪，造成借款人无法按期还款的事实，进而放贷人以借款人未还款为由认定借款人违约，索要高额罚息，垒高借款人债务。由于借贷双方事实上处于不平等关系，借款人在实际地位上处于弱势，放贷人掌握主动权，其恶意制造违约，随意制定规则，肆意认定违约，非法占有借款人财产的主观目的是明显的，如本案。
其次，制造资金走账流水等虚假给付事实、恶意垒高借款金额、软硬兼施索债并非是“套路贷”犯罪独有的犯罪手法，在高利贷或者非法放贷、非法讨债中也可能存在上述三种行为。从表现形式上看，高利贷、非法放贷、“套路贷”犯罪均系索取了高额利息，“套路贷”的某些套路手段也是高利贷、非法放贷惯常使用的手段。但高利贷、非法放贷与“套路贷”的本质区别是主观目的不同，高利贷、非法放贷的目的是收回本金、获得利息，放贷人没有非法占有借款人财物的故意，而“套路贷”则是以非法占有他人财物为主要目的。
如借款人李某与出借人王某签订借款合同，李某借款1万元，借期3个月，扣除砍头息、手续费等实际到手7000元。王某要求李某签订借款合同、借条等空白合同，通过银行转账给李某1万元，后要求李某返现3000元。李某陈述其明知实际到手7000元，借款期届满时要还给王某1万元，但其迫于急需用款，同意按此条件借款。李某未按期还款，王某采用滋扰等方式讨债，收回本金及利息共计1.5万元。
上述例子中有制造资金走账流水等虚假给付事实、恶意垒高借款金额、软硬兼施索债三种行为并存，但无法推断出行为人有非法占有的目的，所以，行为人是以收回本金和利息为目的的放贷，构成高利贷、非法放贷或暴力讨债，并不构成“套路贷”。由此可见，制造资金走账流水等虚假给付事实、恶意垒高借款金额、软硬兼施索债三种行为不必然导致“套路贷”犯罪的产生，上述三种行为不具有“套路贷”手段上的唯一性，当然不能依据存在这些行为而得出构成“套路贷”的结论，只能通过全面分析借贷关系的违法性质和具体行为做出综合判断。
再次，“套路贷”手法的具体选择上多种多样，可能通过上述全部犯罪手法，也可能仅采用其中部分犯罪手法就达成了犯罪目的。因此，不能认为具备上述全部犯罪手法才是“套路贷”犯罪。实践中，由于“套路贷”表现形式千差万别，一些犯罪分子为了逃避打击、继续攫取不法利益，不断转型变化，花样翻新，在认定“套路贷”犯罪时应当着重根据其假借民间借贷之名、行非法占有之实的主要特征来甄别判断。
三、借款人财产是否自动交付问题
有观点认为，应依据交付财物的方式区分构成诈骗罪还是其他犯罪，如借款人支付财物是受套路蒙蔽而主动交付财物或犯罪分子通过诉讼、公证等手段获取财物，则构成诈骗罪；如放贷人基于暴力、威胁或软暴力滋扰等方式强行索取，则不构成诈骗罪。笔者认为，此观点有失偏颇。在“套路贷”诈骗犯罪中，放贷人一旦实施了“套路贷”，或者说借款人进入了套路借款，实际上已经陷入错误认识，已经将其财产的处分权基于放贷人的套路主动交给了放贷人，已是任人宰割，因此不能以放贷人后期基于暴力、威胁或软暴力滋扰等方式强行索取，或者进入套路后不知情的财产权利转移来否认财产交付的自动性，如本案。
本案被告人实施了下列行为：1.假借民间借贷之名，约定被害人陈立峰向其借款期限3个月，以陈立峰所有的房屋作担保；2.制造虚假交易流水。姜凯出借款后将现金40万元交给刘文泉，指使其转账给陈立峰并跟随陈立峰一起将40万元取现后交给姜凯；3.故意制造违约、肆意认定违约。在借款到期日还款时“消失”，之后以借款逾期为名认定被害人违约；4.恶意垒高债务。被告人起始即以需支付砍头息、家访费等名义扣除4.5万元，后又以被害人违约要求偿还18万元和22万元；5.软硬兼施，占有被害人价值为49.74万元的房屋。被告人姜凯在陈立峰借款时诱使其签署代为出售房屋的委托书并公证，又指使刘文泉与陈立峰签订房屋买卖合同，利用委托公证与刘文泉进行虚假房屋买卖交易将房屋过户至刘文泉名下。该节犯罪是典型的“套路贷”诈骗犯罪。
【注释】
作者单位：辽宁省大连市中级人民法院
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