|
【202105026】利用挂机辅助软件刷取游戏道具并转卖获利的犯罪构成
文/冀超良
【裁判要旨】行为人通过开办游戏工作室，利用挂机辅助软件刷取游戏道具并转卖获利，是构成非法经营罪还是破坏计算机信息系统罪，应结合行为人的客观行为以及挂机辅助软件的性质确定。
□案号 一审：（2019）豫1024刑初98号 二审：（2019）豫10刑终381号
【案情】
公诉机关：河南省鄢陵县人民检察院。
被告人：周甲、周乙、李某。
2018年4月至7月，被告人周甲、周乙在鄢陵县翠柳路冠锦宾馆二楼合作开办工作室，通过购买多个游戏账号，使用在淘宝网上购买的“牛牛捕鱼助手”挂机辅助软件，采用自动挂机、一机多开的方式，刷取腾讯公司“猎鱼达人3D”游戏道具，将挂机中获取的游戏道具转卖获利17054.5元；2018年4月至9月，被告人李某在上述地点使用同样的手段和挂机辅助软件刷取腾讯公司“猎鱼达人3D”游戏道具转卖获利59071元。经鉴定，“牛牛捕鱼助手”修改了游戏“猎鱼达人3D”的功能，并对其游戏规则、正常操作流程和正常运行方式造成了破坏，属于破坏性程序。
案发后，被告人周乙、李某自动到案，并如实供述了自己的犯罪事实。
2018年8月16日，鄢陵县公安局在上述工作室扣押被告人周甲、周乙涉案台式电脑主机1台，2018年9月6日，扣押被告人周甲、周乙涉案电脑主机12台，扣押被告人李某涉案电脑主机20台。
【审判】
鄢陵县人民法院于2019年9月27日判决：一、被告人周甲犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑1年零3个月。二、被告人周乙犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑1年。三、被告人李某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑2年。四、继续追缴被告人周甲、被告人周乙违法所得17054.5元，被告人李某违法所得59071元，依法上缴国库。五、侦查机关扣押的作案工具被告人周甲与被告人周乙电脑主机13台、被告人李某电脑主机20台（未随案移送）予以没收，由扣押单位鄢陵县公安局上缴国库。
一审宣判后，被告人均不服，提出上诉，认为自己的行为不构成破坏计算机信息系统罪。
河南省许昌市中级人民法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
对被告人周甲等人的行为是否构成犯罪、构成何罪，审理中形成了三种不同的意见。
第一种意见认为：被告人周甲等人以牟利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准和游戏公司许可、授权，购买能够破坏、修改互联网游戏的非法软件，使用到游戏公司享有著作权的游戏程序上，进行经营活动，牟取非法利益，违法所得数额在1万元以上，情节严重，侵害了市场管理和公平竞争秩序。本案被告人周甲等人的行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪处罚。
第二种意见认为：被告人周甲等人违反国家规定，利用涉案程序“牛牛捕鱼助手”，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改，其行为客观上破坏了游戏“猎鱼达人3D”的正常操作流程和正常运行方式和游戏规则，本质上属于修改网络游戏运行数据，干扰网络游戏服务端计算机信息系统功能，危害计算机信息系统安全的行为，情节严重。本案被告人周甲等人的行为均已构成破坏计算机信息系统罪。
第三种意见认为：被告人周甲等人使用的“牛牛捕鱼助手”外挂软件不影响游戏的正常使用，对计算机信息系统没有造成影响。被告人周甲等人的行为不构成犯罪。
笔者同意第二种意见。理由如下：
一、本案不符合非法经营罪的特征。非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖的物品和经营许可证的市场管理制度。本案中，被告人若销售未经许可的游戏软件外挂，则可能构成非法经营罪，但本案并不涉及经营未经许可的专卖物品或限制买卖物品。依据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，被告人从淘宝购物网站购买“牛牛捕鱼助手”挂机辅助软件的行为不属于出版、复制、发行等任意一种，被告人仅是该挂机辅助软件的使用者，而并非制作者、销售者，且在购买该软件后并未将软件进行大范围的传播，因此对被告人周甲等人不应以非法经营罪定罪处罚。
二、被告人周甲等人构成破坏计算机信息系统罪。刑法第二百八十六条规定破坏计算机信息系统罪的行为方式主要是：违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行；违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作。数据和应用程序的处理及对信息进行采集、加工等功能，是刑法中界定计算机信息系统的核心要件。从该条的规定中可以看出，法条对破坏计算机信息系统罪的行为方式和入罪条件，分别作出了具体描述和分析，目的是通过不同的条文描述实现对侵害对象全方位的保护。因此刑法第二百八十六条分列的三款条文，规定的都是相对独立的罪行状态，只要实施了其中的任何一种，并达到法律规定的后果严重程度，均构成本罪。从一般的认知理解，计算机的使用目的是为人们生产、生活提供高效率和数据支撑平台，而为实现这个目的，要求计算机具备强大的数据储存功能与数据处理能力，同时还要求计算机业务具备完善的功能状态，不能受到外来因素的侵扰（如病毒攻击等），任何一个因素受到影响，必将造成计算机功能的丧失或计算结果错误，从而造成生产生活中的重大差错。因此刑法第二百八十六条系对破坏计算机信息系统作用和功能发挥这两个方面均认为构成破坏计算机信息系统罪的具体表现，符合该罪的立法本意，同时也符合保护计算机系统全面功能的初衷。在考虑定罪的主客观方面表现时，破坏计算机信息系统罪主观方面必须出于故意，所侵害的客体是计算机信息系统的安全，对象为各种计算机信息系统功能及计算机系统中存储、处理和传输的数据和应用程序。在本案中，涉案程序“牛牛捕鱼助手”通过设置，可以为游戏“猎鱼达人3D”的玩家提供账号多开、自动登录账号、自动更换账号、自动捕鱼、自动过滤鱼的种类、自动换房间、自动赠送和自动修改游戏时间领取救济金等自动操作功能，修改游戏程序，改变了游戏规则。而用户正常运行“猎鱼达人3D”游戏时，只能使用1个账号，手动操作才能登录账号、更换账号、捕鱼、换房间、赠送和领取救济金等。无法实现过滤鱼的种类和修改游戏时间领取救济金。被告人周某等人的犯罪行为客观上破坏了“猎鱼达人3D”的游戏规则、正常操作流程和正常运行方式，本质上属于修改网络游戏运行数据，干扰网络游戏服务端计算机信息系统功能，危害计算机信息系统安全的行为。本案中被告人周甲等人的行为在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观要件和犯罪客观要件等方面均符合破坏计算机信息系统罪的构成，干扰了网络游戏服务的各项运行程序，符合破坏计算机信息系统罪构成中对信息系统存储、处理或者传输的数据和应用程序的损害，而且造成了严重的后果，构成破坏计算机信息系统罪。
综上，被告人周甲等人的行为构成破坏计算机信息系统罪。
【注释】
作者单位：河南省鄢陵县人民法院
|