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【202102041】被害人承诺与自陷风险的区分
文/庄绪龙；沈璋
【裁判要旨】行为人在客观上制造了危险源，被害人进而自陷风险的情形，并不属于被害人承诺，仅仅是被害人自陷风险。被害人自陷风险，不能简单地认定其应责任自负，因此也就不能免除行为人的刑事责任。被害人因自陷风险对危害结果的发生也存在一定关系，可对被告人予以减轻处罚。
□案号 一审：（2019）浙0502刑初1118号
【案情】
公诉机关：浙江省湖州市吴兴区人民检察院。
被告人：许科琼。
被告人许科琼与被害人陈磊系同居关系。其间，许科琼得知陈磊已经结婚，双方多次发生争吵。2019年5月30日凌晨4时至7时，两人因感情纠葛再次在微信上发生争吵，陈磊表示要和许科琼分手，并回住所收拾衣服准备离开。许科琼对陈磊称“一人捅一刀”“让你走”等。当日早上7时30分许，二人先后回到共同居住的住所内，再次发生激烈的争吵与推搡。在争执过程中，许科琼拿着水果刀对着坐在床上的陈磊，陈磊突然起身靠近许科琼，水果刀刺中了陈磊的左胸部。7时38分许，许科琼拨打120急救电话，并将陈磊送往医院抢救。7时55分许，许科琼在医院拨打110报警，后被带回公安机关进一步调查。8时25分许，陈磊经抢救无效后死亡。经鉴定，被害人陈磊系单刃刺器刺伤左胸部致左肺上叶及左肺动脉破裂引起大出血而死亡。
【审判】
吴兴区人民法院认为，被告人许科琼故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。案发后，被告人许科琼拨打120急救电话，并与医护人员一同将被害人送至医院抢救，其间拨打电话报警，警察到达医院后，其亦配合抓捕，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人许科琼的家属积极赔偿被害人家属经济损失，并取得谅解，可以酌情从轻处罚。被害人陈磊在其婚姻关系存续期间仍与被告人许科琼保持男女朋友关系，被害人对于案件的引发也有一定的责任。根据被告人许科琼犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及案发后的表现，依照刑法第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决被告人许科琼犯故意伤害罪，判处有期徒刑8年。
一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关未抗诉，判决已生效。
【评析】
在本案审理过程中，对于许科琼的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪存在较大争议，其中不乏意外事件、过失致人死亡等意见。主要存在以下两种观点：第一种观点认为，被告人许科琼无罪，理由为被害人陈磊属于被害人承诺，亦即属于自残自伤致死的行为，应当自负责任，不应归咎于行为人。第二种观点认为被告人构成故意伤害（致人死亡）罪。
笔者同意第二种观点。
一、本案不属于被害人承诺的范畴
在本案审理过程中，有观点认为，被告人许科琼虽然手持水果刀，但并没有实施刺伤行为，被害人陈磊明知被告人许科琼手持水果刀，其突然起身并向刀尖倾靠的行为，系自残自伤甚至自杀行为，属于被害人同意或者被害人承诺，可以阻却行为人的不法，被害人应对此自我答责。因此，许科琼的行为不构成犯罪。
近年来，被害人教义学在我国刑法学界受到广泛关注和认可。被害人学之所以被纳入刑法理论视野中，是因为被害人同意或者承诺往往直接影响行为人行为性质以及刑事责任的认定。罗马法谚有云：“得承诺的行为不违法。”换言之，行为人得被害人承诺而损害被放弃的法益，也就不具备法益侵害性，由此被害人的同意阻却行为人的不法。[1]在法理上，被害人放弃自身法益请求或允许他人侵害其法益，法律应尊重被害人的自我决定，没有必要再去保护被放弃的法益。在被害人同意或者承诺的情境下，当危害结果发生时就会排除行为人的不法构造，其根据在于“法益的需保护性欠缺”和罪责自负的法哲学原理。由此可见，被害人同意、承诺直接影响行为人责任的认定。因此，当个案中出现了被害人同意的情况时，是否影响行为人的责任、是否对行为人进行定罪量刑，需要格外注意。通常而言，被害人同意或者承诺并非毫无边界，司法机关应对其有效性和范围进行严格审查。在理论界定上，有效的被害人同意一般具备如下几个要件：其一，承诺者就其所放弃的法益应具有处分权限；其二，承诺必须出于被害人的真实意志，受强制或胁迫的承诺无效；其三，承诺的对象既包括行为也包括危害结果。
结合上述被害人承诺理论的基本观点来分析本案。首先，就承诺者处分权限而言，通说认为被害人对身体健康法益有一定的自由处分权，但对生命法益却无处分权限，即被害人对自己生命法益的承诺无效。[2]因此，即便行为人得被害人侵害其生命法益之承诺，也不能阻却其行为的不法。其次，就承诺的真实意思表示要件而言，本案中被告人许科琼曾明确提出“一人捅一刀”的意思表示，但被害人陈磊并未明确同意。在同意的司法认定上，学界普遍认为有效的同意需以存在有形表示为要件。当然，明示和默示的同意均为有形的意思表示形式。[3]在本案中，有观点认为被害人陈磊起身靠近许科琼所持的刀刃，即是对其法益放弃的默示性同意。但是，在证据证明的视角，上述论断难以明确。最后，以承诺的对象要件检视，被害人同意不但要求对法益侵害行为的许可，同时还包含对法益侵害结果的认可甚至追求，只有当法益主体承诺结果时，才能认为其处分并放弃了自身法益。由此可见，至少在承诺的范围角度，被害人陈磊对其生命法益的承诺当属无效，因此不能以被害人承诺理论作为被告人许科琼出罪的理由。
二、本案符合被害人自陷风险的理论构造
通过上述分析，本案并不符合被害人同意的理论构造，但本案的情形符合被害人自陷风险的理论构造。通常认为，所谓被害人自陷风险（通常也称之为自愿接受危险），是指在参与型犯罪中，被害人意识到风险并且自己积极地走进风险中，或者被害人单纯被动地意识到风险，而后在被害人和行为人的共同作用下产生了法益侵害的结果。理论上，被害人自陷风险主要包括三种情形：其一，被害人自我危险化行为。危险源来自于被害人自身，被害人明知自己的行为会危害自身法益，仍实施该行为，进而给自己造成了危害。其二，自我危险化的参与。被害人自己主导了危险的发生，但行为人的参与行为与被害人的侵害结果之间有因果关系；其三，他者危险化的参与。危险源来自行为人，被害人认识到或同意该危险行为，但排斥危害结果的发生。
通常认为，被害人同意与被害人自陷风险同属于广义的被害人教义学范畴，被害人同意与被害人自陷风险有着天然的亲缘关系，但仍存在明确区别。其区别主要体现在以下几个方面：其一，二者在危险程度上存在量差的关系，被害人承诺是自陷于几近确定会实现的危险，被害人自陷风险中的风险状态则不是几近确定会实现的；其二，二者对待危害结果的态度不同。被害人同意的被害人在态度上完全同意侵害结果的实现。正如前所述，被害人同意不但要求对法益侵害行为的许可，同时还包含对法益侵害结果的追求或认可，只有当法益主体承诺结果时，才能认为其处分并放弃了自身法益。相反，自陷风险的被害人在态度上则排斥风险的实现。换言之，在被害人自陷风险的案例中，被害人并没有期待、追求或容忍实害结果发生，相反，主观上希望实害结果不发生。[4]
结合上述理论分析本案，可以得出以下结论：被害人陈磊明知被告人许科琼持刀威胁，在这一危险状态情境下，仍起身向其靠近，属于明知他者有危险行为仍自陷风险的类型。但即便如此，这也绝非等同于被害人放弃生命的有效承诺，即绝非简单地等同于自残自伤致死行为。事实上，在被害人自陷风险的情境下，被害人对结果仍持排斥或轻信能避免的态度。至少在本案中，没有证据能够证明被害人自残自伤自杀的事实。至于最终导致自身法益受损的结果或者事实，属于他者的危险化参与，符合被害人自陷风险理论构造中的“他者危险化的参与”的类型。
三、本案构成故意伤害（致人死亡）罪
经由上述分析，笔者认为，本案中被害人陈磊死亡属于被害人自陷风险而非自我承诺。在被害人自陷风险的基本前提下，本案中被告人许科琼手持利刃威胁的行为属于制造了危险源，被害人的参与或者自陷风险导致危害结果的发生。那么对于被告人制造危险源行为的评价，则是本案需要解决的另外一个问题。
刑法第十四条第一款规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。犯罪的故意具有特定的内容，具体表现为对自己实施的法益侵害行为及其结果的认识与希望或放任。本案被告人许科琼因感情纠纷与被害人在微信上争吵，争执过程中就有“一人捅一刀”“让你走”等言语表露，二人见面后又再次发生争吵、推搡，被告人为发泄不满情绪拿起水果刀对着坐在床上的被害人，显然其上述行为使被害人的人身安全处于一种高度危险的状态。此时，被告人负有因其先行行为而产生的避免被害人受伤、防止危险发生的义务。在被害人起身的过程中，被告人不作为的行为使得水果刀戳进了被害人体内，造成了严重的后果，由此应当认定被告人不作为的行为与危害后果间有刑法意义上的因果关系。
从主观罪过分析的视角来看，被告人许科琼手持水果刀对着被害人，当被害人起身向其倾靠时，被告人既不立即收起刀具，也不积极退让回避，而是放任被害人靠近与其刀刃相向，造成被害人死亡的严重结果，其主观上对伤害后果持放任态度，系间接故意；从目的上看，许科琼声称“一人捅一刀”“让你走”，可以排除其具有杀人的故意，而仅具有伤害故意，故构成故意伤害（致人死亡）罪。
在量刑情节的考量上，被告人许科琼主观上具有间接伤害他人的故意，但对被害人死亡结果系过失；虽然客观上其未采取有效措施以防止危害后果发生，并且给他人造成了严重的伤害后果，但这种结果的发生存在特定的背景，行为人与被害人之间存在感情纠纷，被害人自陷风险的自我答责，一定程度上可以作为对被告人许科琼从轻处罚的依据。在本案中，被告人许科琼被判处有期徒刑8年，也体现了上述情节的作用，符合罪责刑相适应的刑法基本原则。
【注释】
作者单位：苏州大学 浙江省湖州市吴兴区人民检察院
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第224页～第225页。
[2]黎宏：“被害人承诺问题研究”，载《法学研究》2007年第1期。
[3][日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第157页～第158页。
[4]张明楷：“刑法中危险接受的理论”，载《法学研究》2012年第5期。
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