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【202102036】扭送行为过当的刑责认定
文/傅惟惟
【裁判要旨】当扭送行为人侵害的法益明显大过其保护的法益，不具备正当防卫等违法阻却事由时，应对扭送人定罪量刑，体现罪责刑相适应原则。
□案号 一审：（2018）粤0983刑初106号 二审：（2018）粤09刑终474号
【案情】
公诉机关：广东省信宜市人民检察院。
被告人：黄锡文。
信宜市人民法院经审理查明：
2017年6月28日18时许，黄锡文发现被害人胡可周潜入其林地偷摘水果，遂与其子黄金华拦截住胡可周，夺回被盗水果。在黄锡文打电话通知村委会书记报警之际，胡可周准备驾驶摩托车逃脱，黄金华遂持农用工具钩刀，与黄锡文一并拦住胡可周。胡可周夺走钩刀，在黄金华、黄锡文面前挥舞。黄锡文打落胡可周手中钩刀，与黄金华一并扭抱住胡可周。胡可周挣脱后逃向一旁小山坡，黄锡文追上前从身后抱住胡可周，二人一起翻滚落下山坡，其间黄锡文双手掐住胡可周颈部压制对方反抗。黄锡文、胡可周滚落坡底后，黄锡文继续掐住胡可周颈部，不久发现对方没有呼吸，立即打电话通知村委会书记报警，并在原地等候公安人员到场处理。
胡可周被送医抢救后于当日宣告死亡。经鉴定，胡可周事前吸食了吗啡毒品，达致死血浓度0.05mg%（0.5μg/mL）的含量，符合因吗啡中毒及被扼颈共同作用致急性呼吸循环功能障碍死亡，但是难以明确其死亡的主、次要原因。
【审判】
信宜市法院经审理认为，被告人黄锡文的行为已构成故意伤害罪。被告人黄锡文是在制止不法侵害时实施的防卫过当行为，并有自首情节，判决被告人黄锡文犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年6个月。
一审宣判后，信宜市检察院提出抗诉，认为黄锡文的事后追捕行为不是正当防卫，是间接故意伤害行为。
广东省茂名市人民检察院支持信宜市检察院的抗诉意见。
黄锡文上诉，并与其辩护人提出无罪辩解，认为本案是意外事件，黄锡文的行为属于正当防卫，且没有明显超过必要限度。
茂名市中级人民法院经审理认为，黄锡文为了保护个人合法财产不受侵犯，对盗窃水果的被害人胡可周暴力抓捕扭送行为超出必要限度，应对被害人胡可周的死亡结果承担责任，其行为构成过失致人死亡罪。鉴于黄锡文有自首情节，且人身危险小，被害人胡可周有重大过错且案发当时已吸食致死量的毒品，难以明确其死亡的主、次要原因，对黄锡文减轻处罚并适用缓刑。黄锡文对胡可周后阶段的抓捕行为不具有防卫性质，原判决认定黄锡文的行为属于制止不法侵害时实施的防卫过当行为，适用法律错误，应予纠正。茂名中院于2019年9月24日判决撤销原判，以过失致人死亡罪改判黄锡文有期徒刑2年4个月，缓刑3年。
【评析】
本案审理过程中的争议焦点是：对黄锡文抓捕扭送小偷致对方死亡的行为如何评价？对此有三种意见。
第一种意见认为，黄锡文抓捕扭送行为是对被害人不法侵害的正当防卫，但黄锡文扭送过程中采取扼颈行为超过必要限度，是防卫过当。黄锡文明知扼颈会造成他人死亡的后果而予以放任，属于间接故意，应以故意伤害罪对其追责。
第二种意见认为，黄锡文实施的抓捕行为是合法正当的。其年长被害人数十岁，在制服被害人过程中难以控制力度，也难以预料被害人已事前吸毒。虽然其扼颈抓捕行为与被害人毒品中毒共同导致被害人死亡的后果，但是两种死因难分主次。同等情况下，一般人难以预料其正当抓捕行为会导致被害人死亡的后果，也难以预计对方会处于吸毒过量这一特殊情形，故本案属于意外事件，应宣告黄锡文无罪。
第三种意见认为，黄锡文抓捕扭送被害人的行为虽然具有正当性，但明显过度使用暴力，造成被害人死亡的危害后果，其侵害的法益远大于扭送行为保护的微小财产利益，是扭送过当行为，且不具备正当防卫、意外事件等违法阻却事由。被告人虽然明知其实行行为与导致他人死伤结果的因果关系，但其行为始终是在扭送目的下进行，对致他人伤亡结果的发生是抗拒的，可以排除伤害他人的主观故意，是出于过于自信的过失，其行为应定性为过失致人死亡罪。量刑上应综合考虑被告人自首、被害人过错、被害人特殊情形及扭送过当行为的特殊性等从宽情节。
本案二审采用了第三种意见，认为应当对扭送过当致人死亡的行为追究刑事责任，并从个案分析，认为黄锡文的行为构成过失致人死亡，而非故意伤害致人死亡。
一、黄锡文的行为符合过失致人死亡罪的犯罪构成要件
（一）实行行为。黄锡文的实行行为分为前后两个阶段，第一阶段在黄锡文即时发现被害人在其林地盗窃贵重果实时，黄锡文拦截对方拿回赃物，通知他人报警；第二阶段在被害人反复挣脱黄锡文父子抓捕并逃跑途中，黄锡文追赶跑向一旁山坡的被害人，扼颈拦抱住对方一起滚落山坡，其间反复扼住被害人颈部制止对方挣脱，直至发现被害人呼吸停止。第一阶段发生在被害人偷盗现场，黄锡文实施的行为没有危险性，不是犯罪构成要件中的实行行为。第二阶段中，被害人实施的不法侵害行为已经终了，没有暴力反抗行为，但是黄锡文反复扼颈拦抱被害人终至对方当场呼吸停止。从尸检情况看被害人颈部有损伤，是扼颈所致。该阶段的实行行为明显对他人的生命健康具有高度危险性，是犯罪构成要件中的实行行为。
（二）危害后果。黄锡文的实行行为致被害人呼吸停止，随即被送医宣告死亡，本案一人死亡的危害结果确定。
（三）因果关系。本案因果关系评判的难点在于被害人的特殊情形是否切断了刑法因果关系。刑法因果关系在事实因果关系上确立。[1]本案在事实上是双因一果的因果关系，即被害人的死亡结果由两个难分主次的原因造成，一是黄锡文的扼颈压制行为，二是被害人事前吸毒致其当时处以吗啡中毒的特殊情形；其中，被害人吗啡中毒特殊情形不能改变黄锡文的实行行为对被害人窒息死亡结果的决定性作用，即对他人生命健康具有高危险性的反复扼颈压制行为与呼吸障碍死亡的危害结果，在事实上是必然的因果关系。而无论是黄锡文本人还是社会一般人均应能认识到该事实上的因果关系，故被害人吗啡中毒的特殊情形不能切断刑法上的因果关系。
（四）主观方面。黄锡文实施危害行为造成被害人死亡的危害后果，在结果上符合故意杀人、故意伤害致人死亡、过失致人死亡的构成要件。三个罪名的主要区别在于主观方面的判断。本案中，黄锡文发现被害人后立即通知他人报案，随后向被害人实施了拦截、拦抱、扼颈压制等行为，没有其他持械等积极威胁他人生命健康的行为，实行行为始终在扭送目的下实施。首先，主观上显然不存在故意杀害或者直接故意伤害被扭送人的意思；其次，黄锡文能认识到高危险性的扼颈压制行为与致他人窒息死亡危害结果之间的因果关系，在是否明知这一点上，又可以排除疏忽大意的过失。由此进一步分析黄锡文主观上到底是间接伤害故意，或是过于自信的过失。二者都能明知其行为与危害结果之间的因果关系，区别在于，间接故意主观上对于危害结果的发生持可有可无的放任态度，过于自信的过失则主观上完全抗拒危害结果的发生，但轻信能够避免。从黄锡文的实行行为及其供述的心理状态分析，黄锡文当时认为其与年轻的被害人年龄悬殊，轻率地判断其所实施的扼颈行为力度不大（被害人舌骨及喉软骨未见骨折），认为其行为不会对被害人生命健康形成确实的危险，其主观上抗拒被害人死伤结果的发生，可以得出结论，黄锡文主观方面是出于过于自信的过失。
综上，黄锡文的行为符合过失致人死亡的犯罪构成要件。
二、本案没有违法阻却事由
黄锡文的行为虽然已经符合过失致人死亡的犯罪构成要件，但是否能定罪，还有待排除几项有争议的违法阻却事由。
（一）扭送行为不是当然的违法阻却事由。刑事诉讼法赋予了公民对实行犯罪或者犯罪后及时被发觉的人实施扭送行为的正当性。本案的被害人是实施盗窃贵重果实终了后被现场蹲守的黄锡文及时发现，其盗窃行为虽然不一定被司法机关确认为刑法意义上的犯罪，但是属于一般公民能够认知的广义违法犯罪行为。因此，黄锡文扭送侵犯其财产利益的被害人是有正当性的，且扭送中以强制行为控制犯罪嫌疑人难以避免，但扭送行为亦要符合限度要求，应以足以中止侵害行为、控制不法侵害人为限，且应符合比例原则，即扭送行为的强度要与其制止的不法侵害的危害性相当。本案被害人实施的小偷小摸是轻微违法犯罪，黄锡文的扭送行为超过必要限度造成对方死亡，前者侵犯的是微小财产利益，后者侵犯的是他人生命权，两个法益相对比明显不符合比例原则，黄锡文应对其扭送过当行为承担相应的刑事责任。
（二）本案不成立正当防卫。扭送过当致人伤亡不一定成立正当防卫（过当）。扭送行为成立正当防卫，依然要满足正当防卫的几大要件，一是现实的不法侵害行为正在进行，二是防卫对象必须针对不法侵害人本人，三是行为人主观上持有防卫意识。另外一个关于必要限度的要件，则是正当防卫与防卫过当的区别。本案中，黄锡文扭送对象虽然是实施盗窃行为的不法侵害人本人，但在其追捕扭送过程中，被扭送对象的盗窃侵害已经实施终了，被害人后续的反复挣脱、甚至夺刀挥舞威胁、夺路逃窜，均是出于逃跑目的的非暴力反抗行为，无法对黄锡文形成新的现实不法侵害，显然不符合正当防卫的要件要求。通常，判断扭送行为能否成立正当防卫，一般有两处关键：一是被发现的犯罪嫌疑人实施的不法侵害是否实施终了，或者其实施的暴力反抗行为是否已形成新的不法侵害；二是扭送人的扭送行为是否适度，即强制扭送行为损害的利益与其保护的法益要符合比例原则，不能悬殊。
（三）本案不属于意外事件。刑法规定的意外事件，是指行为客观上造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，是由于不能预见的原因所引起的情况，是法定的违法性阻却事由。意外事件与过失犯罪的行为人，主观上都不希望或者说抗拒自己的行为导致危害结果的发生。两者的区别在于行为人是否具备相应的预见能力，意外事件行为人不可能预见自己的行为会发生危害结果，过失犯罪的行为人则具备该预见能力，是应当预见但因疏忽大意没有预见，或是已经预见但轻信能够避免。如前所述，黄锡文对其行为与危害后果之间的因果关系是能够预见的，本案显然不属于意外事件。
综上，本案不存在违法阻却事由，应当对黄锡文的行为按过失致人死亡罪惩处。
三、扭送过当行为人刑罚的适用
原本正当的扭送行为导致犯罪的案件中，通常行为人主观恶性不大，社会危害性和人身危险性明显轻于其他造成同样危害后果的暴力犯罪。在行为人具备法定、酌定从宽处罚的情节时，应综合考虑犯罪的动机、手段、情节、后果等，体现宽严相济政策中从宽的量刑要求。本案中，黄锡文发现被害人停止呼吸后，主动通知他人报警，留在现场等待公安人员处理，主动接受法律制裁的意思明确，到案后虽对其行为性质辩解但能供述其罪行，构成自首，可从轻或减轻处罚。此外，被害人吸毒导致吗啡中毒的特殊情形，虽然不能切断黄锡文危害行为与被害人死亡后果的刑法因果关系，但应作为酌定从宽量刑情节予以考虑。被害人实施不法侵害引发本案，亦可酌定从轻量刑情节。综上考虑，本案根据黄锡文的自首情节对其减轻处罚，在3年以下有期徒刑档次内量刑后，判处其有期徒刑2年4个月，并综合考虑到黄锡文主观恶性不深、人身危险性较小、有悔罪表现、不致再危害社会等，对其宣告适用缓刑，充分体现了罪责刑相适应的原则。
【注释】
作者单位：广东省高级人民法院
[1]陈兴良主编：《刑法总论精释》（第三版）上，人民法院出版社2016年版，第204页～第210页。
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