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【202035029】非法持有他人信用卡的定性
文/陈晓辉；董海珠；崔召选
【裁判要旨】
行为人收购并出售他人信用卡的行为违反信用卡管理规定，对收买、出售他人信用卡行为的定性，应注意厘清刑法意义上的信用卡与信用卡信息资料的界限，避免混淆妨害信用卡管理罪与收买、非法提供信用卡信息罪的适用。非法持有他人信用卡数量较大的，应以妨害信用卡管理罪定罪处罚。
□案号 一审：（2019）豫1481刑初448号 二审：（2019）豫14刑终334号
【案情】
公诉机关：河南省永城市人民检察院。
被告人：张明宝、王守超、张旭。
公诉机关指控：2017年至2018年间，被告人张明宝将从亲友手中收买的10张银行卡出售给被告人王守超，王守超又出售给被告人张旭，最终由张旭将上述10张银行卡出售给他人。涉案银行卡均为借记卡，并开通了网银功能。2018年7月31日，被害人李凤娟被他人利用手机QQ聊天转账的方式骗走80万元，用到上述10张银行卡中的一张。另，2018年6月10日凌晨，张明宝在辽宁省朝阳市因琐事将被害人刘浪打成轻伤二级。
被告人张明宝、王守超、张旭对指控的事实无异议。
永城市人民法院经审理查明的事实与公诉机关指控事实一致。
【审判】
永城市法院审理认为，被告人张明宝、王守超、张旭收买、非法提供他人信用卡信息，其行为均构成收买、非法提供他人信用卡信息罪。张明宝故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。遂判决：被告人张明宝犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑4年，并处罚金2万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年6个月，决定执行有期徒刑5年，并处罚金2万元；被告人王守超、张旭分别犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑4年，并处罚金2万元；对三被告人的违法所得予以追缴。
一审宣判后，被告人张旭不服判决，向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。
商丘中院审理认为，原判对被告人张明宝犯故意伤害罪定性准确，量刑适当，予以维持。被告人张明宝、王守超、张旭非法持有他人信用卡，数量较大，其行为均构成妨害信用卡管理罪，原审定性错误，导致量刑不当，应予纠正。遂改判：被告人张明宝犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑2年，并处罚金2万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年6个月，决定执行有期徒刑3年，并处罚金2万元；被告人王守超、张旭分别犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑2年，并处罚金2万元。
【评析】
本案争议的焦点在于定性问题，即三被告人收买他人信用卡又出售的行为定性。一、二审法院产生争议的核心条文是刑法第一百七十七条之一，涉及刑法修正案（五）增设的妨害信用卡管理罪与窃取、收买、非法提供信用卡信息罪两个罪名。上述两个罪名虽由同一法条规定，但适用两个罪名的司法解释不尽相同，对数量较大和数量巨大的认定标准存在区别，进而导致量刑出现较大差异。二审法院根据案件事实，改变一审的定性，将收买、非法提供信用卡信息罪改为妨害信用卡管理罪，由于二罪的量刑标准不相同，根据二审全面审查原则，调整了三被告人的刑期。笔者认为二审裁判结果正确，具体理由如下：
一、三被告人与下游犯罪不成立共同犯罪
从出售涉案信用卡的时间先后看，信用卡最终由被告人张旭出售给下游诈骗分子，诈骗分子用其中一张信用卡诈骗被害人李凤娟80万元。下游诈骗分子虽未到案，但可能构成诈骗罪。本案三名被告人的行为是否构成诈骗罪的共犯，关键在于能否认定其在出售涉案信用卡时明知他人购买信用卡是用于诈骗犯罪。从证据审查判断的角度看，本案被告人出售信用卡时，并没有与下游诈骗分子进行犯意上的沟通，不能准确判断自己所出售信用卡的流向和最终用途，难以判断在卖卡时与诈骗分子存在实施诈骗犯罪行为的意思联络。因此，三被告人不构成诈骗罪，即与下游犯罪不成立共同犯罪。
二、本案犯罪对象为刑法意义上的信用卡
信用卡与信用卡信息资料的内涵和外延完全不同，厘清本案的犯罪对象究竟是信用卡还是信用卡信息资料，对准确定性具有关键意义。从本案事实看，三被告人收买、出售的系他人的信用卡，并非信用卡信息资料。
（一）事实判断层面
张明宝以每张100至200元的价格从其亲友处购买10张成品信用卡，并非信用卡信息资料。相关司法解释对刑法意义上的信用卡有明确的界定。2004年12月29日，全国人民代表大会常委会《关于刑法有关信用卡规定的解释》规定：刑法意义上的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。概言之，刑法意义上的信用卡系具有特定功能的电子支付卡，其含义与目前银行和金融机构所规定的银行卡的范围是一样的。虽无明确的司法解释对信用卡信息资料进行界定，但根据最高人民法院、最高人民检察院2009年12月26日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用若干问题的解释》第3条“窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”的规定，可以看出，信用卡信息资料，是指足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易的资料。以常理不难判断，信用卡信息资料包括持卡人的居民身份证、军官证、士兵证、港澳台居民往来大陆通行证、护照、姓名、出生年月、开卡时预留手机号码、开户行、卡号等信息。因此，信用卡与信用卡信息资料有明显区别，涉案10张银行卡系成品信用卡，属于刑法意义上的信用卡，并非信用卡信息资料。
（二）法律及逻辑判断层面
毋庸置疑，所有经金融机构发放的信用卡必然包含信用卡信息资料，行为人在收买、非法提供他人信用卡过程中也必然涉及收买、提供信用卡之中包括的信息。如果将收买、非法提供他人信用卡的行为定性为收买、非法提供信用卡信息罪，将混淆刑法意义上的信用卡与信用卡信息资料的界限，进而混淆妨害信用卡管理罪与窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的区别，妨害信用卡管理罪将失去存在的意义，既与法律规定相悖，也与常识常理不符。
三、对非法持有他人信用卡的理解和认定
本案三名被告人在出售他人信用卡过程中必然包含持有形态，且系非法持有。根据刑法第一百七十七条之一第一款的规定，非法持有他人信用卡，数量较大的，构成妨害信用卡管理罪。该罪有以下行为方式：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
在本案中，三被告人所持为他人信用卡没有争议，因此，关键在于三被告人的行为是否属于妨害信用卡管理罪中所列举的非法持有他人信用卡，这也是本案中区分三被告人行为究竟构成何罪的核心。
（一）从持有对象分析
非法持有他人信用卡，即行为人所持有的信用卡应当是他人信用卡，非本人所有。这里的本人，系指信用卡磁条内部储存信息所显示的持卡人。本案中三名被告人购买出售的10张信用卡均是由张明宝的亲友从银行正规办理，并非伪造的信用卡或伪造的空白信用卡，也不属于使用虚假的身份证明骗领的信用卡，三名被告人的行为显然不符合刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项、第（三）项规定的情形。该条规定的第四种情形要求伪造的信用卡或者以虚假身份骗领的信用卡，由于对犯罪对象有特殊要求，三被告人的行为亦不属于第四种行为表现方式。
（二）从持有形态分析
非法持有他人信用卡，行为人客观上实施了持有的行为。这里的持有是一种延续的状态，并不仅限于行为人将卡隐匿于自己身上，暗藏于家中或者其他地方、委托他人代为保管等，均可成立持有。不论对象置于何方，只要行为人对其有实际的控制权或可自由支配即可。同时，应准确认定非法持有他人信用卡中的非法。非法持有至少包括两种情形：来源非法和来源合法但持有非法。就本案而言，被告人张明宝的亲友合法办理信用卡后出售给张明宝，卡的来源看似合法，但张明宝违反信用卡管理规定，以牟利为目的对外出售的行为具有当然的违法性。而依常识不难判断，本案三被告人收买、非法出售他人信用卡的行为过程中必然包含持有形态，据此，可以认定本案被告人基于买卖而对他人信用卡的持有属于非法持有。
（三）从持有意图来看
非法持有他人信用卡，行为人主观上应为明知而故意。持有行为成立犯罪，必然伴随着刑法所要求的罪恶心态，即行为人明知其实施的行为会违反法律禁止性规定，继而认定行为人的持有具有主观上违法犯罪的意图。本案中，张明宝明知其违反信用卡管理规定，从亲友处收购合法办理的信用卡，而后又以牟利为目的对外出售给王守超、张旭，具有当然的违法性。三被告人在买卖他人信用卡过程中，必然包含持有意图的非法性。
（四）从持有数量来看
行为人非法持有他人信用卡的数量必须达到较大的程度，缺乏数量要件，则行为人持有行为的危害性尚未达到需要刑法处罚的地步，仅可视为一般违法行为。本案中，三被告人交易的信用卡数量为10张，看似不太多，但却导致了相当大的社会危害，被害人李凤娟被他人利用手机QQ聊天转账的方式骗走80万元，用到上述10张银行卡中的一张银行卡。因此，对于非法持有信用卡数量看似不多，但社会危害性结果较大的，也可以认定为达到了妨害信用卡管理罪的数量要件。
【注释】
作者单位：河南省虞城县人民法院 河南省商丘市中级人民法院
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