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【202032021】在网络寻衅滋事的定罪标准
文/刘振会
【裁判要旨】在网络化、信息化、数字化时代，信息网络也是社会公众自由活动的公共场所，与现实公共场所具有相同性质。在信息网络上发布、传播虚假信息达到起哄闹事标准的，属于在公共场所寻衅滋事。网络寻衅滋事罪的构成需要具备造成公共秩序严重混乱的特定后果，这一后果的认定需要从信息内容、传播途径、受众人数、社会关注程度等方面综合判断。
□案号 一审：（2019）鲁0102刑初595号 二审：（2020）鲁01刑终80号
【案情】
公诉机关：山东省济南市历下区人民检察院。
被告人：彭某。
2011年12月以来，被告人彭某任山东某银行监事长，后该银行与其他单位合并组建济南某商业银行股份有限公司（以下简称济南某商业银行），彭某因职级待遇和未进入济南某商业银行领导班子而心生不满，多次通过信访手段谋求职级和职务上的不正当利益。山东省某信用社联合社（以下简称省联合社）、济南某商业银行等单位对其信访事项分别进行了调查反馈或答复，但彭某仍不满意。2019年5月，为向济南某商业银行等单位施加压力，引起舆论关注，彭某付给网络推手王某见（另案处理）12万元，雇佣其进行网络炒作。2019年6月，被告人彭某将道听途说、主观推测的不实材料，交由王某见加工并经彭某同意后，二人通过昵称为“副监事晓某”的微信公众号、彭某的今日头条账号、“副监事晓某”的百度百家号、“济南某商业银行举报人彭某”的微博账号，在互联网上公开发布题为《实名举报山东厅级干部生活淫乱，银行资产损失近30亿元》等文章50余篇。其中含有“济南某商业银行隐瞒涉及金融诈骗案，从而造成银行资产损失近30亿元”“丁某某与宗某、王某某与鲁某均有不正当两性关系并生育子女”“彭某被违规降级、信访举报无回应”“省联合社资金中心存在‘小金库’未予追责、向山东某科技有限公司的贷款造成损失”等虚假信息。上述文章被新浪、搜狐、凤凰、腾讯、网易等10余家网络媒体转载报道，引发网民大量点击、转发及评论，点击量超过千万人次，严重扰乱了公共秩序。
【审判】
济南市历下区人民法院经审理认为，被告人彭某为谋求职级和职务上的不正当利益，借故生非，伙同他人编造虚假信息，在信息网络上肆意散布，起哄闹事，被多家媒体转载报道，引发网民大量点击、评论，混淆视听，蛊惑群众，造成公共秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪。根据彭某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条，及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）第5条第2款的规定，以寻衅滋事罪判处被告人彭某有期徒刑4年。一审宣判后，被告人彭某不服，提出上诉。
济南市中级人民法院二审查明的事实与一审相同。济南中院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照刑事诉讼法的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、信息网络是社会公众从事社会生活的公共场所，在网络空间发布、传播虚假信息属于在公共场所实施违法行为
“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，便不能清楚和理性地思考法律问题。”[1]判断信息网络是否为公共场所，首要问题是正确界定公共场所的定义。《新华字典》中对公共场所的解释为：公众可去的地方或对公众开放的地方。百度百科对公共场所的定义是：公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。可见，公共是指具有开放性、公用性；场所指行为活动所在处所、地点。治安管理处罚法和最高法院、最高检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事解释》）以列举的方式规定了公共场所的范围，即车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所。其中，车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆为具体的公共场所，这些场所，有一定物理空间，以有形的实物为载体，承载一定的社会功能；其他公共场所为概括的公共场所。理论上，概括的公共场所，是与具体公共场所具有相同性质、功能，在具体形态上又有所不同的场所。如此规定，是为出现新的公共场所留出了嵌入或补充解释的空间。随着网络化、信息化、数字化时代的到来，互联网等信息网络成为社会公众重要的信息获取平台和交流工具，虽然没有特定的实物载体，但具有特定的网络空间范围，承载了社会公众重要的工作、学习、生活等社会功能，具备了与有形公共场所同等的性质和功能。人们在网络上发表言论、推销产品等行为可以产生现实的后果，而且，网络上实施的不法行为会在现实生活中出现法益侵害性的后果。《网络诽谤解释》第5条第2款规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚，相当于确认了信息网络可以成为实施寻衅滋事的公共场所。本案中，被告人彭某为谋求个人的不正当利益，发泄不满情绪，编造虚假信息并雇佣他人在互联网上发布，属于在公共场所实施不法行为。
二、在信息网络上发布、传播虚假信息达到起哄闹事标准的，属于在公共场所寻衅滋事
起哄闹事是一个社会化术语，是由起哄和闹事两个词语组成的合成词，用以描述扰乱公共秩序的一类现象。其中，起哄是表现形式，闹事是目的与后果。根据汉语词典的解释，起哄是指许多人在一起无理哄闹；闹事是指制造事端或多人聚集。起哄闹事是指无理取闹引发多人参与的公共事端或形成多人聚集的社会混乱局面。社会学意义上，凡是无理取闹引发公共秩序混乱的行为都属于起哄闹事，但在刑法学意义上，则仅指起哄闹事达到一定社会危害程度，应受刑法规制的行为。具体到寻衅滋事犯罪的行为意义上，则是指为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横，无事生非，在公共场所无理取闹扰乱公共秩序的行为。主观方面，起哄闹事行为人意在挑战公共秩序和公共道德，无视法纪约束，表现出追求或放任社会秩序混乱结果的态度。客观上起哄闹事是扰乱公共场所秩序使活动不能正常进行的行为。[2]
刑法第二百九十三条在寻衅滋事犯罪情形中规定了在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的特定情形，但这一规定仅进行了概括表述，没有列举具体的行为方式。《寻衅滋事解释》也没有作出具体行为方式的规定。司法实践中，一般是指发生在现实公共场所中的无理取闹引发公共秩序严重混乱的行为，如在公共场所横冲直撞、制造事端造成公共秩序混乱、制造障碍导致交通堵塞等等。随着信息网络的普及应用，在信息网络这一公共场所也出现了与现实公共场所相似的起哄闹事行为，且具有相当大的社会危害性，有的造成了严重的现实危害后果。把信息网络上的起哄闹事行为纳入寻衅滋事罪的刑法规制之中，成为维护网络秩序的必要手段。2013年发布的《网络诽谤解释》第5条第2款作出了在信息网络上起哄闹事以寻衅滋事罪定罪处罚的规定。根据该规定，编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，引发多人参与的公共事端或形成多人围观局面，扰乱网络秩序的，属于在信息网络上起哄闹事的寻衅滋事行为。该种行为包含两个要素：一是编造虚假信·息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的行为；二是引发了多人参与的公共事端或者形成了多人围观的局面，扰乱了公共秩序。本案中，被告人彭某的行为具备了上述两个要素。首先，其编造虚假信息，并雇佣网络推手在多个网络平台进行广泛散布。经山东省纪委省监委、省委组织部、省委宣传部、省公安厅、中央纪委国家监委驻中国银保监会纪检监察组（以下简称“山东五部委厅组”）组成的联合调查组调查，彭某自行发布或指使他人发布的信息为虚假信息：其一，李某某等人骗取银行贷款案件发生后，济南某商业银行、省联合社及时向金融监管部门报告了案件情况，不存在隐瞒、拖延不报问题；其二，鉴定结果排除彭某反映的王某某与鲁某、丁某某与宗某生育子女问题，未发现举报反映的生活作风问题，彭某承认反映的领导干部严重生活作风及生育子女问题系道听途说、主观推测；其三，彭某反映的其所在银行向空壳房企贷款百亿元、某资金中心存在小金库未予追责问题不属实；其四，彭某反映的某银行向山东某科技有限公司贷款造成损失问题不属实；其五，彭某反映的相关人员涉嫌行贿受贿问题查无实据。其次，引发了多人参与的公共事端，形成了多人围观的局面，扰乱了公共秩序。彭某在网络上发布的信息引发网民大量点击、转发及评论，点击量超过千万人次，形成了在全国有重大影响的网络信息公共事件。其中，2019年6月8日发布的标题为《实名举报山东厅级干部生活淫乱、银行资产损失近30亿元》的文章，截至2019年6月18日22时许的点击量10万+；彭某的今日头条账号2019年6月10日发布的两篇文章点击量分别为1089.6万和331.5万。
三、网络寻衅滋事是结果犯，构成犯罪应当具备5个要素并达到特定标准
根据刑法第二百九十三条第一款第（四）项和《网络诽谤解释》第5条第2款的规定，网络寻衅滋事与现实寻衅滋事有相同的后果要求，都要达到造成公共秩序严重混乱的程度。根据《寻衅滋事解释》《网络诽谤解释》的规定，网络寻衅滋事造成后果的考量因素包括公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等5个因素。本案中，彭某的行为造成的后果具备了上述5个因素并达到了特定标准。其一，彭某发布虚假信息的互联网信息平台属于公共场所。如本文第一部分所述，信息网络是社会公众从事社会生活的公共场所，彭某发布信息的微信、微博、新闻客户端等信息平台属于互联网空间，彭某可以自由发布信息，社会公众可以自由点击、浏览、评论、转发，是信息网络公共场所。其二，被告人编造、传播的虚假信息的内容，涉及其供职银行的信用、相关公职人员的生活隐私，以及涉事银行与相关人员违法犯罪等，关系国家金融机构管理、国有资产管理、公职人员生活作风、公职人员教育管理等重大事项，是社会公众关注的焦点和热点，具有重大社会影响。正因如此，事件发生后，迅速成为全国关注的舆论焦点事件。为回应社会关切，“山东五部委厅组”成立联合调查组，进行了专门调查，于2019年7月2日向社会公开发布了调查情况，对彭某发布信息中涉及的问题进行了一一回应和澄清。其三，公共场所的人数众多，被告人彭某发布的信息被新浪、搜狐、凤凰、腾讯、网易等10余家网络媒体转载报道，引发网民大量点击、转发及评论，点击量超过千万人次，数量巨大。而且，随着网络信息的网下传播，关注和参与评论的人数更加庞大。其四，起哄闹事持续时间长。被告人彭某在2019年5月至6月两个月时间内，在互联网上先后公开发布虚假信息文章50余篇，引发大量网民围观、评论，舆论持续发酵，直到同年7月2日“山东五部委厅组”公布联合调查情况，舆论才得到平息，但大量网民仍然持续关注该事件，直到本案二审终结的2020年3月底，仍然受到网民和社会公众关注。其五，网络空间的影响范围大、程度深。彭某通过昵称为“副监事晓某”的微信公众号、彭某的今日头条账号、“副监事晓某”的百度百家号、“济南某商业银行举报人彭某”的微博账号在网上公开发布虚假信息文章50余篇，网络空间的影响范围涉及微信、微博、百度和今日头条等网络平台空间，几乎包括了当前互联网上的全部重要信息平台，导致能够上网浏览信息的网民，不论年龄、职业、地域全部可以看到，致使彭某发布的部分信息的浏览、评论数量可以达到百万、千万，影响范围十分广泛，造成的社会影响巨大，严重破坏了社会公共秩序，干扰了相关单位和人员的正常生产生活，具有严重的社会危害性。
【注释】
作者单位：中国海洋大学
[1]［美］埃德加·博登海默著，邓正来泽：《法理学——法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第486页。
[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2010年版，第937页。
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