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【202032018】网络诽谤犯罪行为的认定及程序适用
文/聂昭伟
【裁判要旨】网络诽谤犯罪在主观上是出于故意，且具有损害他人名誉的目的；如果是出于行使批评、检举、监督权利的目的，即使存在偏激言论或者部分内容失实，也不能认定为诽谤罪。网络诽谤犯罪在客观上要求达到情节严重的程度，即要求他人点击、浏览或转发达到一定数量时才能构成。对于行为人在一定时期内多次实施网络诽谤行为的，他人点击、浏览或转发的数量可以累计计算。从程序上来看，诽谤罪系自诉案件，但如果诽谤多人，严重危害社会秩序的，可以适用公诉程序。
□案号 一审：（2019）浙0225刑初450号 二审：（2019）浙02刑终826号
【案情】
公诉机关：浙江省象山县人民检察院。
被告人：茅春花。
2019年3月14日至4月14日期间，被告人茅春花因对村里事务不满，利用其在新浪网上注册的账号“真实201809”，先后多次在新浪网上发布《象山县定塘派出所充当恶势力保护伞报警不立案不追责？》《公安局派出所俞明来、沈良勇团伙伪造证人不择手段》《定塘派出所俞明来充当恶势力保护伞伪造证据还参与国际电信诈骗团伙》《实名举报：浙江象山定塘台洞塘村书记顾礼阳带头违规公款吃喝侵占道路》《实名举报：顾强国》《实名举报：象山定塘台洞塘村书记顾礼阳的老丈人冒领我家赔偿金一万元》《实名举报：定塘台洞塘村何彩莲何日千家族性恶势力团伙抢夺侵占破坏》《实名举报象山定塘台洞塘顾兴岳父亲顾文满偷窃我公公5万元现金有报案》《实名举报：这是与定塘派出所所长短信记录这也是证据》《建议：公安局派出所依法执行秉公执法不要以跑惯了…》《浙江象山县政法委书记孙某某违规违纪包庇下级沈良勇》等帖子，诽谤俞明来、朱胜睿、沈良勇、顾礼阳、顾强国、顾兴明、何彩莲、何日迁、顾文满、孙某某等人。上述帖子共被点击6000余次，造成恶劣社会影响，严重危害社会秩序。
【审判】
象山县人民法院认为，被告人茅春花多次利用信息网络诽谤他人，情节严重，其行为已构成诽谤罪。茅春花诽谤多人，造成恶劣社会影响，严重危害社会秩序，应依法予以惩处。依照刑法第二百四十六条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条、第2条第（1）项、第3条第（4）项、第4条之规定，以诽谤罪判处被告人茅春花有期徒刑1年。
一审宣判后，被告人茅春花以自己的行为不构成犯罪为由提出上诉。
浙江省宁波市中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
随着计算机、电信网络技术的快速发展，信息交流传递速度日益加快、影响也越来越大，信息网络已经渗透到人们的工作与生活当中。据统计，截至2019年6月，我国网民规模已达8.54亿。可以说，当今社会已经步入到无处不网络的时代。信息网络的快速发展，不仅推动了经济社会的发展，方便了人们的工作与生活，同时也推动了公众依法行使舆论监督权，对依法行政、公正执法等起到了良好的监督作用。然而另一方面，网络犯罪的滋生与蔓延也在不断地威胁着社会的和谐与稳定。一些不法分子把信息网络当成了虚拟世界和法外之地，以信息网络作为平台，利用其所具有的公共性、匿名性、便捷性等特点，恣意实施诽谤、寻衅滋事等犯罪活动。为此，《解释》对网络诽谤犯罪的行为方式、情节严重的认定及适用自诉转公诉的条件进行了具体规定，为司法机关办理此类案件提供了可操作的依据。本案即是如此，被告人茅春花为发泄不满，捏造派出所民警充当黑社会保护伞、村干部侵吞集体资金等虚假事实，并将上述捏造的事实在新浪网上进行散布，严重损害了他人名誉以及公安机关的声誉。司法机关根据《解释》的规定，对本案依法适用公诉程序进行立案侦查，并将其行为认定为情节严重，以诽谤罪定罪处罚。
一、关于网络诽谤行为与公民依法行使批评、监督、检举权利行为的区别
根据刑法第二百四十六条之规定，所谓诽谤罪，是指捏造并散布某种虚构的事实，足以损害他人名誉，且情节严重的行为。据此，诽谤罪包括两部分行为：其一是捏造，即无中生有，凭空制造虚假事实，且这种虚假事实会损害到他人的名誉；其二是散布，即将所捏造的事实扩散出去，使社会上众多的人员知道。为此，如果行为人所传播的是真实事实或者虽捏造事实但并未向外扩散的，均不足以对他人的名誉造成损害，不能认定为诽谤罪。根据《解释》第1条之规定，网络诽谤包括以下三种行为类型：（1）捏造并散布，是指捏造损害他人名誉的事实，自己或指使他人在信息网络上进行散布；（2）篡改并散布，是指对他人在网络上真实原始的信息内容进行歪曲捏造，篡改成有损他人名誉的事实，自己或指使他人在信息网络上进行散布；（3）明知捏造而散布，是指明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上进行散布。需要特别指出的是，诽谤罪在主观方面必须是出于故意，且具有损害他人名誉的目的。为此，对于人民群众针对一些社会消极现象发牢骚、吐怨气，或者直接针对个别领导干部提出的一些批评、指责，即使是存在一些偏激言论，也应视为是行使民主监督权利的一种表现，不应轻易认定为诽谤行为。同样，对于人民群众通过网络检举、揭发他人的违法违纪行为，即使检举、揭发的内容部分失实，只要不是故意捏造事实诽谤他人，或者不属明知是捏造的事实而在信息网络上散布的，均应视为行使监督检举权利的一种方式，而不属于捏造事实诽谤他人。
具体到本案中，被告人茅春花针对派出所民警及村干部在网上频繁地进行所谓的实名举报，表面上看起来是在行使公民的批评、监督、检举权利，但是举报的内容全部都是被告人自己捏造出来的，所举报的派出所民警充当黑社会保护伞、村干部侵吞村集体资金等问题并不存在。被告人茅春花在公共网络上将其捏造的事实发帖散布出去，主观目的并非是行使批评、监督、检举权利，而是为了发泄不满损坏他人的名誉，在性质上属于诽谤行为。
二、关于网络诽谤行为情节严重的数量认定问题
根据刑法第二百四十六条第一款之规定，行为人捏造事实诽谤他人，必须达到情节严重的程度，才能认定为诽谤罪，这是刑法谦抑与宽严相济刑事政策的要求所在。为此，对于情节轻微的诽谤行为，属于违反治安管理行为，而不能以诽谤罪论处。那么，对于行为人所实施的网络诽谤行为，如何来认定情节严重呢？对此，《解释》以数量、危害后果及主观恶性为标准进行了规定。其中，所谓数量标准，是指诽谤信息被点击、浏览或者被转发的次数。在网络诽谤犯罪中，数量标准是最能够反映诽谤行为社会危害性的量化指标。因为行为人出于损害他人名誉的目的，将捏造的言论发布在公共网络上，当然是希望这种信息得到扩大散布，那么被点击、浏览、转发的次数越多，表明其受到的关注度就越高，对他人名誉的损害就越大，相应的社会危害性也就越大。当点击、浏览或转发达到相当数量时，就应当认定为情节严重，以诽谤罪论处。为此，《解释》规定：“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的”，应认定为诽谤行为情节严重。由于数量标准明确具体，可操作性强，是司法实践中适用得最多的标准。当然，也不能简单地认为被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的就一律构成犯罪。《解释》特别强调实际被点击、浏览及转发的次数，如果被害人为了能够追究行为人诽谤罪的刑事责任，自己点击或者故意雇佣他人点击、浏览、转发，则不应认定为实际被点击、浏览及转发数。在认定被点击、浏览或被转发的次数时，如果行为人单独实施的一次诽谤行为尚未达到情节严重的数量标准，但是其在一年内连续多次实施诽谤行为的，根据《解释》第4条之规定，对于未经处理的次数可以累计计算，累计计算构成犯罪的，同样应当依法定罪处罚。
具体到本案中来，被告人茅春花多次在网络上发布诽谤信息，尽管每一次发布的单一诽谤信息点击量均未达到5000次，不能认定为情节严重，但是其在短短一个月内所发布的诽谤信息被点击、浏览的次数累计起来超过了5000次，而且均未经过有关机关的处理。根据《解释》第4条之规定，法院对其认定为情节严重是恰当的。
三、网络诽谤犯罪严重危害社会秩序和国家利益的，可以适用公诉程序
刑法第二百四十六条第二款规定，诽谤罪告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。据此，诽谤罪在一般情况下属于告诉才处理的自诉案件，被害人如果没有主动向法院提起诉讼，要求追究行为人刑事责任的，检察机关就不能主动向法院提起公诉，法院也不能定罪处刑；只有那些属于严重危害社会秩序和国家利益的诽谤刑事案件才由公安机关立案侦查，由检察机关提起公诉，并由法院进行定罪处罚。那么，对于利用信息网络实施的诽谤犯罪案件，在何种情况下属于严重危害社会秩序和国家利益的，进而可以适用自诉转公诉程序呢？对此，《解释》规定符合以下情形之一的诽谤刑事案件，可以适用公诉程序：（1）引发群体性事件的；（2）引发公共秩序混乱的；（3）引发民族、宗教冲突的；（4）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（5）损害国家形象，严重危害国家利益的；（6）造成恶劣国际影响的；（7）其他严重危害社会秩序和国家利益的。其中，关于诽谤多人，造成恶劣社会影响，主要是考虑到行为人诽谤多人或多次诽谤他人，不仅主观恶性大，而且严重危害了社会秩序。对于这种情形如果一律按照告诉才处理，既不利于节约司法成本，也不利于对被害人合法权益的保护。
具体到本案中来，被告人茅春花先后11次捏造并在网络上散布诽谤信息，涉及对象包括8名被害人及公安派出所，不仅严重损害了8名被害人的名誉，而且也严重损害了公安机关的形象，符合《解释》所规定的诽谤多人，造成恶劣社会影响，故在8名被害人未向法院提起自诉的情况下，司法机关对本案适用公诉程序，由公安机关进行立案侦查，再由检察机关向法院提起公诉，法院最终以诽谤罪定罪处刑，是恰当的。
【注释】
作者单位：浙江省高级人民法院
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