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【202029039】法院改变公诉机关量刑建议的工作规程
文/姜琳炜；黄伯青
【裁判要旨】
公诉机关对认罪认罚案件提出确定刑量刑建议后，法院认为建议不适当，经沟通后公诉机关拒绝变更建议的，法院可以根据法律规定和类案裁判规则对公诉机关的确定刑量刑建议不予采纳。
□案号 一审：（2019）沪0113刑初1798号 二审：（2019）沪02刑终1596号
【案情】
公诉机关：上海市宝山区人民检察院。
被告人：董自安。
被告人董自安系上海尚安家居用品有限公司（以下简称尚安公司）设计师。2019年4月至5月期间，董自安以其任职的尚安公司举行高额返利等活动为幌子，骗取被害人余琴美24200元。2019年4月期间，被告人董自安通过前述相同方式，骗取被害人夏静18500元。被告人董自安于2019年5月16日被上海市公安局宝山分局民警抓获，其到案后如实供述了述犯罪事实并分别退赔了上述被害人的损失。
【审判】
公诉机关依据被告人的上述犯罪事实，提出量刑建议，认为被告人认罪认罚，可对其判处有期徒刑2年，并处罚金，可适用缓刑。宝山区法院经审理后认为，被告人董自安以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人董自安到案后能如实供述自己的罪行，且积极退还被害人经济损失，依法可以从轻处罚。结合董自安犯罪的事实、情节、社会危害程度，不宜适用缓刑。依照刑法第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，法院判决如下：被告人董自安犯诈骗罪，判处有期徒刑1年3个并处罚金5000元。
一审判决后，被告人董自安未提出上诉。
上海市宝山区人民检察院提出抗诉，认为原判决认定的犯罪事实正确，但量刑明显不当，且未宣告缓刑的刑罚执行方式不当。
上海市人民检察院第二分院支持抗诉，认为原判量刑适当，但未采纳公诉机关所建议的刑罚执行方式，属于刑罚执行方式不当，应对董自安判处1年3个月有期徒刑，并宣告缓刑。
原审被告人董自安及辩护人请求判处缓刑。
上海市第二中级人民法院审理后认为，董自安以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判认定董自安犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。原判根据董自安的犯罪事实、性质、如实供述犯罪事实、对社会的危害程度等，所作的量刑适当，且诉讼程序合法。对宝山区检察院的抗诉意见以及上海市检察院第二分院的支持抗诉意见，不予支持。对被告人和辩护人请求判处缓刑，不予支持。上海二中院裁定驳回抗诉，维持原判。
【评析】
本案系公诉机关在对被告人董自安适用认罪认罚从宽制度的前提下，提出判处被告人董自安有期徒刑2年，可宣告缓刑，并处罚金5000元的确定建议。一审法院并未采纳上述量刑建议，导致公诉机关抗诉，上级检察院支持抗诉，二审法院最终未采纳检察院的量刑建议。那么，法院能否改变控辩双方在定罪以及刑罚方面达成的协议？能否对量刑建议不予采纳？对此，在审理该案中出现了不同意见。
一种观点认为，认罪认罚从宽制度下的量刑建议不是检察院单方面的意思表示，而是控辩双方达成的合意，在某种程度上是检察院对被告人的一种“带有司法公信力的承诺”，[1]法院应予尊重和采纳。
另一种观点认为，认罪认罚从宽制度并未弱化法院的审判权，法院可以改变控辩双方已经达成的确定刑罚认可。
笔者支持第二种观点。
一、量刑建议的本质是请求权，这种请求权的性质决定了即使精准刑量刑建议，对增强认罪认罚的合理预期的作用也是有限的
2018年，伴随着刑事诉讼法修改后确立的认罪认罚从宽制度，检察院的量刑建议权也随之产生。刑事诉讼法第一百七十六条规定，“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）对上述量刑建议的相关规定进行了补充修改和完善，第33条第3款规定，“办理认罪认罚案件，人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件，量刑情节复杂的重罪案件等，也可以提出幅度刑量刑建议。提出量刑建议，应当说明理由和依据”。
认罪认罚从宽制度赋予量刑建议全新的内容，量刑建议不再是控方的单方意思表示，而是控辩协商后的双方诉讼合意；量刑建议的刑罚和刑期应当尽可能明确，努力实现精准化和规范化；量刑建议对控辩而言有遵守的义务，对法院而言有尊重的职责，只有在明显不当的情况下法院才能予以改变。所谓明显不当，即超出了量刑幅度，如果在量刑幅度之内略有高低，不构成明显不当。立法把法院裁量权中的一部分自由裁量权转移给了控方和被告人，法院就应当尊重控方和被告人协商的结果，一般不宜去改变。
本案中，公诉机关认为，董自安的犯罪数额属于刑法第二百六十六条规定的数额较大，应依法判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。根据最高法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，构成诈骗罪的，达到数额较大起点，在量刑起点的基础上，可以根据诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。综合考虑董自安的诈骗数额、坦白及退赔情节，公诉机关对董自安量处有期徒刑2年，可宣告缓刑，并处罚金5000元的建议于法有据、合理适当。董自安自愿认罪认罚并同意上述量刑建议，法院在无事实、证据发生变化的情况下降低刑期，即判处1年3个月有期徒刑，属量刑明显不当；董自安已经退赔被害人钱款并取得谅解，无前科劣迹，且具备家装设计的技能，对其宣告缓刑不致发生社会危险性。公诉机关对董自安提出了确定刑量刑建议，对主刑、附加刑以及刑罚执行方式的确定建议并未超出量刑幅度。量刑建议是基于董自安自愿认罪认罚，并征得辩护人同意。控辩双方在定罪以及刑罚方面达成了统一的认可，应该得到法院的尊重和采纳。
“有期徒刑2年，适用缓刑”是公诉机关对被告人认罪认罚的承诺，确定承诺也好，幅度承诺也好，都只是给被告人的有限合理预期。但是承诺的本身需要兑现，兑现者是对被告人进行审判、掌握定罪量刑权的法院。
认罪认罚案件中的量刑建议，本质上依然属于求刑权的范畴，其虽然表现为检察院基于被告人认罪认罚而作出的一种承诺，但这种承诺能否实现以及在多大程度上实现，仍然需要由人民法院根据对认罪认罚自愿性的审查、对案件事实和证据的审查以及对定罪量刑的审查情况来作出决定。[2]
二、量刑建议的最终兑现是有条件的兑现
目前立法对认罪认罚量刑建议的采纳采用的是一般应当与除外性规定相结合的模式。
（一）“一般应当采纳”体现法院对控辩双方合意持有尊重的态度
刑事诉讼法第二百零一条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑意见。“一般应当采纳”的原则性规定体现法院对控辩双方合意持有尊重的态度，这种尊重肯定了认罪认罚从宽制度的价值，使得被告人由消极主体慢慢向积极主体转变，使得恢复性司法诉讼理念复苏，对于调动检察院在审查起诉阶段的主导作用具有重大意义。
（二）“一般应当采纳”不是“应当采纳”
刑事诉讼法第二百零一条同时规定了采纳的除外情形：“（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。”这五种情形实质是反向规定了不采纳量刑建议的条件，在本质上也是反向规定了对被告人适用认罪认罚从宽制度的基础条件，一旦法院发现有这五种情形，便不能再继续适用认罪认罚从宽制度。
（三）量刑建议明显不当
刑事诉讼法第二百零一条规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”法院采纳检察院的量刑建议除了没有上文中提到的五种除外情形，还需要量刑恰当。检察院的量刑建议毕竟刚刚起步，与法院长期形成的量刑规范之间不可避免存在差异，如何理解量刑建议明显不当确实也是实践中的难点，故法院采纳检察院提出的量刑建议需要受到法律的制约，是附有条件的。
三、法院对量刑建议的审查
根据《指导意见》的精神，检察院提出确定刑量刑建议后，法院需要进行审查，不仅仅审查具体的量刑建议，还需要审查被告人认罪认罚的自愿性以及真实性，认罪认罚的形式、内容、文书等等。
（一）审查量刑建议的形式是否具备
量刑建议的内容包括刑罚的刑种、主刑、附加刑以及刑罚的执行方式，法院在受理后对这些内容均要做形式审查。同时法院还需要审查相关的法律文书，如被告人认罪认罚具结悔过书，律师提供法律帮助的证明；如果检察院建议适用缓刑，还要审查有无调查评估报告。《指导意见》第35条规定：“犯罪嫌疑人认罪认罚，人民检察院拟提出缓刑或者管制量刑建议的，可以及时委托犯罪嫌疑人居住地的社区矫正机构进行调查评估，也可以自行调查评估。人民检察院提起公诉时，已收到调查材料的，应当将材料一并移送，未收到调查材料的，应当将委托文书随案移送；在提起公诉后收到调查材料的，应当及时移送人民法院。”该条中已经明确，如果检察院提出缓刑或者管制量刑建议的，应当负有对被告人是否适用缓刑的社会调查评估义务。在本案当中，公诉机关尽管提出了对董自安适用缓刑的建议，但是并没有进行社会调查评估，这实际是量刑建议基础的缺失，法院可以在基础缺失的情况下对量刑建议不予采纳。
（二）认罪认罚的自愿性、合法性审查
《指导意见》第39条规定法院在庭审中应当对认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性和合法性进行审查核实。通过庭审发问等形式确认被告人是否实施了犯罪，是否真诚悔罪，审查被告人有无因受到暴力、威胁、引诱而违背意愿认罪认罚；认罪认罚时的认知能力和精神状态是否正常；是否理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果；检察院是否告知并听取意见；值班律师或者辩护人是否与检察院沟通，提供了有效法律帮助或者辩护，并在场见证认罪认罚具结书的签署。
如果被告人违背意愿认罪认罚，或者认罪认罚后又反悔，应当按照普通程序对案件重新审理，先前检察院提出的量刑意见不再予以考虑。
（三）法院采纳检察院的量刑建议需进行实质审查
根据《指导意见》第40条的规定，法院采纳检察院的量刑建议主要审查以下三点：第一，据以定罪的事实是否清楚，证据是否确实、充分。这是认定案件的基石；第二，指控的罪名是否准确。如果法院认为检察院指控的罪名不当，不同罪名相对应的刑罚不一定相同，所以不一定采纳量刑意见；第三，量刑建议是否适当。就本案而言，检法两家对于第一、第二两点中的事实、证据、罪名均没有分歧，关键在于一审法院认为检察院的量刑意见不适当。根据上海市高级人民法院关于量刑的指导意见，诈骗公私财物，达到数额较大起点5000元的，在3个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，诈骗数额每增加3000元，增加1个月刑期。本案认定犯罪数额42700元，结合被告人具有如实供述、退赔、取得谅解等情节，刑期可在1年3个月到1年6个月之间，故主刑的确定要低于检察院有期徒刑2年的建议。再者，根据类案的裁判规则，以及本案中董自安另有诈骗行为因证据瑕疵而未能认定等情况的综合考虑，法院认为不适宜判处缓刑。故法院认为检察院有期徒刑2年，并判处缓刑的量刑建议不当，遂依法作出判决。
如何认定量刑是否适当是一个非常复杂的问题。尽管检察院亦是从专业角度来判断，但其建议主要基于被告人认罪认罚后，双方对刑罚达成的合意。而罪责刑相适应原则是法院裁判的根本原则，也就是说，法官要根据被告人犯罪的性质、情节、手段、后果、主观恶性，在对一个被告人进行量刑的时候一定是综合因素的考量。罪责刑相适应这个原则应该贯穿检察官提量刑建议、法官行使最终定罪裁判权的始终，以确保审判结果是公正的。[3]再者，法院还要考虑类案裁判规则，同类案件的量刑情况也是衡量量刑是否适当的重要因素。
仍旧以本案为例，首先，要考虑被告人犯罪的数额，确定其犯罪属于数额较大的量刑档次，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。其次，要考虑被告人犯罪的性质，属于利用自身优势形成便利的类职务型诈骗，或者欺骗女性情感继而侵财，或者“套路贷”性质的诈骗，抑或欺骗老年人养老金等，每种诈骗形式的性质均有所不同，均可能影响量刑。再次，是否存在影响量刑的犯罪情节，如犯罪未遂、立功、自首、从犯、累犯、坦白等法定情节，或者存在前科劣迹、是否退赔、是否获得被害人谅解等酌定情节。最后，还要考虑社会危害程度，被告人诈骗的目标是有目的性，或者是随机选择，是单一的还是涉众的等等。上述因素即使检察院在对被告人适用认罪认罚从宽制度的时候已经予以综合考虑，在法院审理过程中，仍然可能会出现影响量刑的情形，所以只有最终对案件全面审理后才能作出正确的刑罚裁判。
四、法院调整量刑建议的工作规程
从诉讼的流程看，量刑建议的实现绝不是由检察院单方面完成，必然涉及检法的配合和沟通。
（一）量刑建议调整的条件
根据《指导意见》第41条，只有量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，法院才可以调整量刑建议。因为检察院的量刑也是认罪认罚制度下一种带有公信力的承诺，不能随意调整。只有违背罪刑法定原则导致量刑畸轻畸重或者与类案量刑不平衡的情况下才予以调整。
（二）确保检察机关再次调整的量刑建议尽量精准
法院经过对事实、证据、罪名、量刑审查后认为检察院的量刑建议不当，向检察院提出的调整意见要尽量与最终的判决结果一致。这会增强被告人对量刑的可预期性、对司法机关的信赖感以及检察院的公信力，使得认罪认罚从宽制度发挥实质性的作用，鼓励被告人在构成犯罪的前提下尽早认罪认罚。
同时法院要尽量达到类案同判的效果，使检察院在提出量刑建议时有据可循。
（三）告知程序的性质
《指导意见》已经明确，“人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决”，所以沟通是必经程序。那么这是一种法定义务还是一种工作程序？笔者认为应该是一种工作程序，如果法院未通知检察院而径行判决，并不会导致程序违法影响公正审理。本案一审法院在决定对董自安判处有期徒刑1年3个月并处罚金的时候，曾和检察院做过沟通，检察院拒绝调整量刑建议，故法院依法作出判决。
（四）调整量刑的程序应简便易行
《指导意见》第41条第2款规定：“适用速裁程序审理的，人民检察院调整量刑建议应当在庭前或者当庭提出。调整量刑建议后，被告人同意继续适用速裁程序的，不需要转换程序处理。”认罪认罚的本质是节省司法资源，注重恢复性司法效果，如果调整程序复杂，则会影响效率。即使在简易程序和普通程序中的调整，也要尽量简便易行，避免繁琐。
认罪认罚从宽制度在公诉机关提出精准化量刑建议的趋势下，法院作出裁判更要精准，要注重研究类案同判的问题，在同案不失衡的情况下，作出符合刑法理论、刑法规定以及社会公众接受并认可的判决。本案在一审判决后被告人未提出上诉，被害人未提请检察院抗诉，说明在判决后被告人和被害人均对判决信服；而根据同一时期内的类案情况看，判决也并无不当之处；上级检察院亦认为原判1年3个月有期徒刑的量刑适当，仅是刑罚执行方式不当。综上，二审法院作出维持原判的裁定。
【注释】
作者单位：上海市第二中级人民法院
[1]杨立新：“对认罪认罚从宽制度中量刑建议问题的思考”，载《人民司法》2020年第1期。
[2]胡云腾主编：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第111页。
[3]“认罪认罚从宽制度试点总结及中美比较专题之量刑建议等问题比较”，载《中国检察官》2019年第1期。
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