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【202029036】未供述近亲属同案犯的量刑情节考量
文/朱铁军；庄云婧
【裁判要旨】
在共同犯罪案件中，主动到案的被告人对本人犯罪事实供认不讳，但未供述近亲属同案犯的犯罪事实。在此种情况下，不应认定被告人系如实供述，不成立自首或坦白，亦不能适用认罪认罚从宽制度。在没有法定从宽处罚情节的情况下，可以将近亲属关系纳入量刑考量，综合被告人对本人犯罪事实的认罪悔罪态度、退赔情况等情节，酌情予以从轻处罚，兼顾天理国法人情。
□案号 一审：（2019）沪0105刑初934号
【案情】
公诉机关：上海市长宁区人民检察院。
被告人：俞某某。
上海市长宁区人民法院经审理查明：2018年12月至2019年1月间，被告人俞某某单独或与胡某某（另案处理）在生鲜超市内，利用自助收银机，通过扫描商品后再取消，仅支付少量低价商品，而将多数商品直接带离超市的方式，多次窃取超市共计价值8000余元商品。
2019年3月6日，被告人俞某某在接到警方电话时表示愿意自首，并在其工作处等候警方从而到案。
被告人俞某某对公诉机关指控其构成盗窃罪没有异议，但辩称其并未伙同他人进行盗窃。被告人俞某某的辩护人提出，被告人俞某某主动到案，如实供述自己的犯罪事实，系自首。
案件审理期间，被告人俞某某在家属帮助下向被害单位退赔违法所得并取得谅解。
【审判】
长宁区法院认为，被告人俞某某单独或伙同他人，以非法占有为目的，多次秘密窃取财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。另，俞某某与胡某某系夫妻，胡某某先后多次与俞某某至超市挑选商品，并目睹了俞某某结账全过程。购买商品应支付相应对价、自助购物时所选商品需经自助机扫描结账，属基本生活常识。胡某某在知晓部分商品尚未买单的情况下，将该部分商品直接放在别处并未进行扫描结账，并与俞某某一起将商品带离超市。俞某某辩称胡某某对盗窃行为不知情，明显不符合常理。俞某某与胡某某系共同犯罪。俞某某虽系自动投案，但到案后对共同犯罪部分未进行如实供述。成立自首要求被告人自动投案并如实供述，在共同犯罪中，被告人除如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的同案犯。而俞某某对共同犯罪部分始终未能如实供述，不能成立自首。被告人俞某某在家属的帮助下退赔违法所得并取得被害单位谅解，可酌情从轻处罚。据此，根据刑法第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以盗窃罪判处被告人俞某某有期徒刑8个月，并处罚金2000元。
一审判决后，被告人俞某某没有提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已生效。
【评析】
本案系一起共同犯罪案件，被告人对近亲属同案犯的犯罪行为始终拒绝供述，但对其本人的犯罪事实供认不讳，且对检察机关指控的罪名及量刑建议均没有异议。对于此类案件的审理，要点在于对行为人量刑情节的考量：一是被告人是否成立自首？二是在被告人对罪名及量刑建议均不持异议的情况下，能否适用认罪认罚从宽制度，对其予以从轻处罚？三是是否可将同案犯的近亲属身份纳入量刑考量，酌情予以从轻处罚？
一、被告人未供述所知近亲属同案犯的犯罪事实，不能成立自首
自首是刑法总则规定的重要量刑制度，根据刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。自首成立要件有二：一为自动投案；二为如实供述。本案中，俞某某在接到警方的电话后，表示愿意自首且在其工作处等候警方，成立自动投案。到案后，俞某某虽对自己的犯罪行为供认不讳，但对其同案犯胡某某的犯罪事实始终拒不供述，辩称胡某某不知情，那么是否可以认定俞某某构成如实供述？这涉及对共同犯罪自首的理解和把握。
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪具有整体性特征，每一个共犯人的行为都是共同犯罪的一部分。在共同犯罪中，如只要求犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行，不要求供述所知的同案犯，则无法综合评价行为人行为的性质、所处地位、所起作用。正是如此，1998年4月17日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首立功解释》）第1条第（2）项规定：共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。这里的供述所知的同案犯，一般是指供述同案犯的身份情况和在共同犯罪中的具体表现、地位和作用。本案中，虽然被告人俞某某自动投案，但始终没有如实供述同案犯胡某某的犯罪事实，不符合如实供述的条件，不能成立自首。
二、被告人未供述所知近亲属同案犯的犯罪事实，亦不能适用认罪认罚从宽制度
2018年修改后的刑事诉讼法将认罪认罚从宽确立为一项重要诉讼原则。本案中，被告人俞某某始终对自己的犯罪事实供认不讳，且对检察机关指控的罪名及提出的量刑建议均没有异议。被告人认可罪名及量刑建议，但对共同犯罪事实持有异议，这种情况下能否认为被告人认罪认罚，从而适用认罪认罚从宽制度，对其从轻处罚？对此，笔者持否定意见。
准确界定认罪认罚从宽制度中的认罪是确定本案能否适用认罪认罚从宽制度的关键。笔者认为，这里的认罪，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。在共同犯罪的情形下，自愿如实供述自己的罪行，可以参照最高法院《自首立功解释》《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中的相关规定加以理解和把握；对指控的犯罪事实没有异议，亦应包括对指控的共同犯罪事实没有异议。理由在于：
首先，从法律规定角度分析，刑事诉讼法第十五条规定：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。认罪认罚从宽制度是对自愿如实认罪、真诚悔罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理的法律制度，是实体规范和程序保障一体构建的综合性法律制度。[1]从上述对认罪认罚从宽制度的内涵解读中可知，认罪认罚从宽制度是在现有法律框架内，将刑事实体规范与刑事程序规范有机结合的综合法律制度，因此，对认罪认罚从宽制度相关用语的解读应当在现有的法律制度框架内进行，不应当超出法律的现有规定。认罪认罚从宽制度并不是一项独立的量刑情节，而是包含了自首、坦白等法定从轻处罚情节，认罪悔罪、退赃、取得谅解等酌情从轻处罚情节的综合法律制度。因此，在适用该制度对被告人进行从宽处罚时，最终还是要落实到具体的法律规定，寻找相应的法律依据，否则，对被告人的量刑将成为无源之水，无本之木。由于我国刑法中对自首、坦白等量刑情节均要求行为人如实供述自己的犯罪事实，因此，认罪认罚从宽制度中的认罪应当参照相关规定适用。
其次，从制度设置目的角度分析，认罪认罚从宽制度的设置是配套以审判为中心的刑事诉讼制度改革，通过程序上从简、实体上从宽，使不存在争议的认罪认罚案件尽快解决，促进繁简分流，提高案件审理效率，优化司法资源配置。如果认为被告人仅对罪名无异议就可以适用认罪认罚从宽制度，由于被告人对犯罪事实存在异议，司法机关势必投入更多精力以查明相关事实，而简化了的刑事诉讼程序则可能限制犯罪事实的查清。因此，被告人对共同犯罪事实持有异议的案件适用认罪认罚从宽制度，无法实现制度的设计目的，也无法有效保障被告人的诉讼权利。
最后，从相关指导意见来看，2019年10月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》明确：认罪认罚从宽制度中的认罪，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响认罪的认定。
综上，本案中，被告人俞某某虽然对检察机关指控的罪名及量刑建议均不持异议，但由于俞某某始终未能供述同案犯的犯罪事实，不属于如实供述，因此，不应当适用认罪认罚从宽制度。
三、被告人未供述所知近亲属同案犯犯罪事实，但如实供述本人犯罪事实的，可作为酌定从宽量刑情节
本案的特殊之处在于被告人与同案犯系夫妻，对于此类拒不供述所知同案犯犯罪事实的被告人，其对本人的犯罪事实供认不讳，且对检察机关指控的罪名及量刑建议均没有异议，能否酌情从轻处罚？笔者认为，应当将此特殊因素纳入考量，对其酌情予以从轻处罚。
法律不强人所难。我国古代“亲亲得相首匿”也即容隐制度，是指直系亲属三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆以外的罪行，有罪可以相互包庇隐瞒，不负有向官府告发的责任；对于亲属之间容隐犯罪的行为，法律也不追究其刑事责任。亲亲相隐于汉时得到确立，后经历代发展，逐步成为中国古代一项重要的法律制度。我国现行法律并未规定容隐制度，但也应当注意到容隐制度蕴含的情理基础。保护亲属是公认的情理，被告人俞某某拒不供述其妻子参与盗窃的行为，实属人之常情。此外，也应看到的是，在刑事司法实践中，亲属关系有时也阻却犯罪的成立或影响量刑，[2]特别是在亲属之间发生的侵财行为上体现得尤为明显。
最高法院第七次刑事审判工作会议明确要求，要正确适用刑事法律，兼顾天理国法人情，坚持严格公正司法，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知。综合上述量刑因素，在缺乏法定从轻处罚情节的情况下，法院考量俞某某未能如实供述近亲属同案犯的原因，结合其对本人犯罪事实如实供述、认罪悔罪态度良好且已经退赔并获得被害单位的谅解等情节，对其酌情从轻处罚，以彰显法律之公正及人性之关怀。正如有学者指出，保持司法对社会事实的实践逻辑以及对常情、常识、常理的尊重，使裁判建立于扎实的社会实践基础之上，契合社会公众朴素的公平正义观念。
【注释】
作者单位：上海市长宁区人民法院
[1]最高人民法院刑一庭课题组：“刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的适用”，载《人民司法》2018年第34期。
[2]朱铁军：《刑民实体关系论》，上海人民出版社2012年版，第104页。
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