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【202029025】添加非毒品物质时毒品数量的认定
文/方勇；孙彭聃
【裁判要旨】
将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，是认定毒品数量的一般原则。但是，在行为人违法犯罪行为持续期间，毒品常规形态、重量发生变化时，存在两个毒品数量，直接关系定罪量刑。非法持有毒品的行为人，如主观上不以制造毒品为目的，也不积极追求毒品重量增加，客观上亦未造成同宗毒品社会危害性的明显增加，而是为了便于吸食而改变毒品常规形态，添加非毒品物质的，应当以未添加非毒品物质时原始毒品数量认定，未达数量较大的，不构成非法持有毒品罪。
□案号 一审：（2018）浙0304刑初1168号 二审：（2019）浙03刑终1038号 重审：（2020）浙0382刑初842号
【案情】
公诉机关：浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人：梅晓苁。
2017年3月份以来，林三豹（已判刑）伙同他人设立温州鑫资汇电子商务有限公司（以下简称鑫资汇公司），租赁温州市鹿城区西飞大厦某室作为公司住所，从上家处获得“小行家”软件平台操作账户，以国际原油指数作为赌博标的，非法进行国际原油指数赌博活动。林三豹作为公司法定代表人、场地的承租人，为了促进原油期货指数赌博获取非法利益，明知有股东及赌博人员在公司里吸食K粉、“开心水”等毒品时，未予制止。其间，被告人梅晓苁作为林三豹的女友，帮助林三豹调制液体毒品，多次容留金芒芒、张巧月、施佳佳等人在公司里吸食毒品。2018年2月3日，公安人员在鑫资汇公司抓获梅晓苁，并现场从梅晓苁身上查获疑似液体毒品一瓶予以扣押。经称量、鉴定，梅晓苁身上被查获的液体毒品净重219.86克，检出MDMA、氯胺酮成分；在送检的毒品样品中，MDMA的含量为0.2%，氯胺酮含量小于0.1%。
公诉机关认为被告人梅晓苁违反国家毒品管理法规，非法持有毒品数量大，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。
被告人梅晓苁对从其身边查获一瓶毒品无异议，但辩称不能确定称量、鉴定的毒品即为其被查获的毒品。梅晓苁的辩护人还提出，即便对梅晓苁定罪，因本案查获毒品含量极低，且主要供其自身吸食，社会危害性小，其有坦白情节且系初犯、偶犯，有悔罪表现，建议对其从轻处罚。
【审判】
温州市瓯海区人民法院经审理认定，被告人梅晓苁违反国家毒品管理法规，非法持有毒品数量大，其行为已构成非法持有毒品罪；公诉机关指控的罪名成立。据此，温州市瓯海区法院以非法持有毒品罪判处被告人梅晓苁有期徒刑7年，并处罚金2.8万元。
一审宣判后，被告人梅晓苁不服，提出上诉。梅晓苁认为，自己所持有的液体毒品是案发前将少量固体毒品投入红牛等非毒品物质中加热制成，用途为自吸，自己对其中的非毒品物质不应承担非法持有毒品罪的刑事责任。辩护人提出相同的意见。
温州市中级人民法院经审理后，认为原判决认定事实不清楚，裁定发回重审，并指定浙江省乐清市人民法院重新审理该案。
乐清市人民检察院经审查后，对梅晓苁以容留吸毒罪提起公诉，并提出量刑建议7个月18日，并处罚金2000元。梅晓苁认罪认罚，对指控事实和罪名无异议。
乐清市法院经审理认定梅晓苁为群体性吸毒提供服务，其行为构成容留他人吸毒罪。梅晓苁系从犯，且认罪认罚，可从宽处罚。法院采纳认罪认罚具结书和量刑建议，以容留他人吸毒罪对梅晓苁判处有期徒刑7个月18日，并处罚金2000元。
宣判后，梅晓苁未提出上诉，公诉机关未抗诉，判决已生效。
【评析】
因为本案发生于鑫资汇公司经营场所内，室内监控清晰记录了本案相关犯罪事实。视频监控反映，案发前一段时间，梅晓苁在该公司内多次将少量固体毒品投入饮料、饮用水等非毒品物质并加热，制成液体毒品后装入矿泉水瓶，供自身以及该公司内的其他人员吸食。相关视频中出现的其他人员均称在该公司有吸毒行为，但梅晓苁等人无贩卖毒品行为。经鉴定，液体毒品中毒品含量极低，MDMA的含量为0.2%，氯胺酮含量小于0.1%，与梅晓苁上诉提出的制成液体毒品方式能够吻合。因此，梅晓苁上诉意见中陈述的事实，能够得到在案证据的印证，应予确认。
梅晓苁在被查获前，主动将固体毒品掺入非毒品物质，改变毒品常规形态，导致毒品数量明显增加，因此本案中出现了两个毒品数量，即掺入非毒品物质前的原始固体毒品数量、掺入非毒品物质后的液体毒品数量（219.86克）。根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》1条的规定，非法持有MDMA等苯丙胺类毒品100克以上的，属非法持有其他毒品数量大。按照在案证据，原始固体毒品数量无法查清，但决不会超过20克；而按照液体毒品数量计算，毒品数量明确，为219.86克，已达数量大。
本案在审查起诉、审判环节均存在较大争议。关于如何认定被告人非法持有毒品数量，是否构成非法持有毒品罪以及如何量刑，存在三种观点。第一种观点认为，梅晓苁非法持有MDMA类毒品219.86克，属非法持有毒品数量大，应判处7年以上有期徒刑；第二种观点认为，梅晓苁非法持有MDMA类毒品219.86克，但鉴于毒品含量极低，可减轻处罚或层报司法减轻；第三种观点认为，梅晓苁对掺入的非毒品物质不具有非法持有的主观故意，而其持有的原始固体毒品数量显然未达数量较大的标准，故梅晓苁不构成非法持有毒品罪。
笔者赞成第三种观点。
一、无论毒品形态、数量是否发生变化，认定毒品数量时均不以纯度折算
毒品形态、数量发生变化的情况在司法实践中较为常见。在以往以海洛因等传统毒品为对象的犯罪中，行为人为增加毒品数量，牟取更大利润，主动往纯度高的毒品中掺入杂质的情况时有发生。而近期，随着新类型毒品、复合型毒品不断出现，以奶茶、阿拉伯茶、“神仙水”等冲泡方式吸食的毒品为对象的犯罪中，也经常发现行为人主动改变毒品常规形态、重量的情况。就实践情况来看，毒品数量发生改变的不一定会带来毒品形态的改变，但毒品形态发生改变的一般会带来毒品数量明显改变，且往往是数量明显增加。本案中梅晓苁的行为极为典型。
不可否认，纯度高的毒品可以通过掺杂方法实现数量由少变多，增加社会上的毒品总量，其危害整体上要大于纯度低的毒品。亦曾有司法解释针对海洛因作出规定，以纯度25%为界确定是否折算。但是，随着法律修改，刑法第三百五十七条第二款已经明确规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。随着新型液体态毒品的不断出现和泛滥，司法实践中确实碰到部分毒品含量极低但数量很大的案例。考察典型案例和各地判决情况，毒品纯度的高低原则上仅是酌定量刑情节，而不影响定性、毒品数量的认定以及法定刑幅度的选择。2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《15年纪要》）亦再次重申，“办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度”“涉案毒品纯度明显低于同类毒品正常纯度的，量刑时可酌情考虑”。
不以纯度折算毒品数量，是立法规定，是基于从严打击毒品犯罪刑事政策的需要，必须严格执行。因此，上述第二种观点提出认定梅晓苁非法持有毒品数量达219.86克的同时，考虑含量极低并予以减轻处罚的观点，既与刑法条文相悖，也不符合相关司法解释、会议纪要的规定，不能成立。同时，本案无层报司法减轻的必要。
二、毒品数量是犯罪构成要件、加重构成要件，认定毒品数量时应充分考虑主客观相统一原则
主客观相统一原则是办理刑事案件时应当遵循的基本原则。毒品犯罪案件中的行为人，仅需对自己行为的对象是毒品有认识，而不需要对毒品的种类、成分有所认识。因此，在行为人毒品违法犯罪行为持续期间，毒品形态、数量始终没有发生变化的，并不会出现主客观认识不一致的问题，故原则上查证属实的毒品均应计入毒品犯罪数量，不论毒品形态、纯度。
然而，毒品数量的认定在毒品犯罪案件办理过程中至关重要。在走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪中，毒品数量虽不影响定罪，但直接影响法定刑的确定；非法持有毒品犯罪以数量较大为定罪前提，毒品数量既影响该罪认定，又直接关系法定刑选择。司法实践中，如果购毒者与贩毒人员商议后决定购买少量毒品，而贩卖人员出于疏忽邮寄数量大的毒品，只要证据能够反映商议交易的毒品数量，多出来的毒品并不会计入购毒者的毒品犯罪数量。因此，数量是毒品犯罪案件的构成要件、加重构成要件，而非客观处罚条件或单纯的量刑规则。
无论是走私、贩卖、运输、制造毒品罪，还是非法持有毒品罪，均是故意犯罪，且司法实践中基本表现为直接故意。犯罪故意，包括认识因素和意志因素。直接故意的认识因素是明知自己的行为会发生危害社会的结果，意志因素是希望危害结果的发生。既然走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪均是故意犯罪，且毒品数量是构成要件，当出现行为人行为持续期间，毒品常规形态、重量发生变化导致毒品数量由少到多时，就不能不考虑行为人对增加的毒品数量所持的主观故意，即是否认识到毒品数量发生变化、是否积极追求毒品数量的增加。
毒品形态、重量发生改变时，究竟是按照原始数量认定还是按照增重后的数量认定，原则上仍应遵循主客观相统一的原则。如果行为人是积极追求在社会上现存、流通的毒品数量增加，危害范围扩大的，应当按照增重后的数量认定，否则应按照原始数量认定。需要说明的是，无论按照原始数量认定还是按照增重后的数量认定，均不以纯度折算，故均不会违背刑法第三百五十七条第二款的规定。因此，本案观点一和观点三的实质分歧，并非在于认定毒品数量时是否应按照纯度折算，而是在于如何适用主客观相统一原则，准确认定梅晓苁意图持有的毒品数量。
三、毒品形态、数量发生变化时行为人主观犯意的不同情况及相应毒品数量的认定标准
从认识和意志两方面分析，司法实践中行为人对毒品形态改变、数量增加的，存在四种主观目的，现分别论述。
1.因意外情况致毒品数量增加的，原则上对增加的数量不承担刑事责任。此种情况下，行为人根本无法认识到毒品特性的变化，原则上不应当对变化后的毒品数量承担刑事责任。比如被告人非法持有不足10克的甲基苯丙胺，但因为意外受潮等原因，毒品增重至10克以上。因为受潮等因素并非在被告人认识范围内，且受潮不利于毒品保管，被告人也不会积极追求此种毒品数量增加，原则上不应当对被告人以非法持有毒品罪论处。又比如贩毒人员将毒品包装后抛于一隐蔽地点让购毒人员自取，但因包装不密，又逢雨天而使得毒品被淋湿增重的，应当将毒品晾干后的数量计入贩卖毒品数量。但是，行为人如充分利用增重后的毒品，应按照后述以增加毒品数量为目的的情形处理。
2.被告人持制造毒品目的，改变毒品形态、数量的，应当对增加的数量承担制造毒品罪的刑事责任。传统的提炼、化学方法，已无法涵盖所有的毒品制造工艺。基于打击新类型、混合型毒品犯罪的现实需要，2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配制毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为。如将甲基苯丙胺类或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸。”制造毒品的根本判断标准是改变毒品成分和效用。行为人以制造毒品为目的，改变毒品常规形态或者重量的同时，一般伴随着将不同种毒品混合，或者将毒品物质与非毒品物质进行化学反应，比如购入多种毒品，混合后制成“神仙水”。制造毒品的，被告人主观上以制成后的毒品作为积极追求的对象，自然应按照查获的毒品认定毒品数量。
3.被告人以增加毒品数量为目的，应当对增加的数量承担刑事责任。传统毒品犯罪案件中，诸如往纯度高的海洛因中掺入“头疼粉”等即是此种情况，司法实践也基本形成一致意见，按照掺入杂质后的毒品认定相应数量。而对于实践中出现将固体毒品融入非毒品物质（液体）的行为人，也很有可能是基于稀释毒品，增加可供贩卖毒品的数量以谋取更大的利益的目的，此种情况下行为人主观上对增加的数量有所认识，且积极追求，自然应当对增重后的毒品数量承担刑事责任。
4.为便于隐蔽运输、销售、使用，添加其他非毒品物质，对增加的毒品数量原则上不承担刑事责任。《15年纪要》规定：“办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。”《15年纪要》在重申毒品犯罪数量不以纯度折算的同时，充分考虑到了司法实践中毒品犯罪的复杂性，在以下两个方面有所突破：一是一般将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，即允许例外；二是对为隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的情形予以明确列举。上述规定背后的法理仍是主客观相统一原则——行为人在实施运输毒品时之所以去简就繁，并非是为了增加运输毒品的数量，而是为了逃避打击。需要说明的是，《15年纪要》仅限定“临时改变常规形态”可不按照查实的毒品数量认定。为隐蔽运输、销售、使用时，行为人往往将毒品形态做不可逆的改变，是否可以参照《15年纪要》执行，实践中争议较大。笔者认为：一方面，主客观相统一原则是司法人员在办理各类案件时应严格遵守的基本原则，包括毒品犯罪在内的任何一类案件均应当受该原则的指导和制约，既然原理相通，可以参照适用；另一方面，即便对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪中永久改变毒品常规形态的，能否参照《15年纪要》执行存在争议，针对为自身吸食目的而非法持有毒品的，参照《15年纪要》执行应不存疑问。
同时，如何判断单纯以增加毒品数量为目的，还是以便于隐蔽运输、销售、使用为目的，实践中容易出现困惑。笔者认为还需要结合客观判断标准，即行为人改变毒品形态或者单纯增重的行为，是否可能扩大毒品扩散范围、提升毒品交易次数、增加毒品受害人及潜在受害人员数量。
四、本案的处理
笔者认为梅晓苁不构成非法持有毒品罪。首先，被告人是为便于使用，将单一毒品混入非毒品物质，并没有改变毒品的效用和功能，不属于制造毒品；其次，既然梅晓苁不属于制造毒品，掺入非毒品物质前后其所持有的毒品是同一宗毒品，仅在形态以及重量上发生变化。固体毒品形态，相较掺入了非毒品物质的液体形态，更便于储存、携带、藏匿。被告人改变毒品形态，增加毒品重量的行为，目的不在于持有更多数量的毒品，而是吸食毒品的习惯使然。最后，梅晓苁是一名吸毒人员，无论是持有固体形态的毒品还是液体毒品，危害主要限于其自身以及周边熟识的赌客，并未明显增加社会危害性。假设梅晓苁持固体毒品时被查获将是无罪，而持加入非毒品物质的液体准备自吸时被查获，却要面临7年有期徒刑，在社会危害性无明显变化的情况下结果迥异，明显有违罪责刑相一致原则。
梅晓苁不构成非法持有毒品罪。但是，经二审审理后发现，同案人员林三豹于其经营的鑫资汇公司内设置专供吸毒的包厢，存在聚众吸毒的情况，梅晓苁参与其中。公诉机关未指控林三豹、梅晓苁容留他人吸毒犯罪事实有误。为进一步查明案件事实，打击犯罪，故发回重审。重审后，法院以容留他人吸毒罪对梅晓苁定罪处罚。
【注释】
作者单位：浙江省温州市中级人民法院
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