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【202029021】以虚夸方式销售正规药品的定罪量刑
文/储盛楠
【裁判要旨】
行为人通过设立药房购进有国家正规批文的处方药，成立咨询公司招募话务员进行话术培训，并通过话务员定向致电中老年客户，以虚夸药效、恐吓病情影响等方式高价销售药品的行为，同时触犯非法经营罪和诈骗罪，择一重处应认定为诈骗罪，而药品真实可作为量刑情节酌情考虑。
□案号 一审：（2017）浙07刑初65号 二审：（2018）浙刑终322号
【案情】
公诉机关：浙江省金华市人民检察院。
被告人：段顺科、段石云、***、董豪杰等11人。
金华市中级人民法院经审理查明：2012年5月，被告人段顺科出资，与被告人段石云、董豪杰、焦雪峰成立了杭州广全商务信息咨询有限公司，欲通过电话销售的方式销售处方药蛾苓丸，并招聘被告人王彩凤入职。同年8月，段顺科聘请擅长销售话术的被告人***加入公司。截至2016年2月1日，段顺科陆续成立或收购了无药品经营资质的杭州仕聚贸易有限公司、杭州耀翔商务咨询有限公司等公司，以及具有药品经营资质的杭州鼎泰大药房有限公司等药房。段顺科系前述公司、药房的实际控制人，段石云、***与王彩凤、董豪杰、焦雪峰分别负责公司人事部、话务部、广告部、物流部的日常工作。除固定工资外，段顺科按当月公司获利的15%支付给段石云、焦雪峰、董豪杰、***、王彩凤。其中***获得6%，王彩凤获得3%。
段顺科等人安排广告部非法印刷了《天蚕与前列腺》等书籍，虚构、夸大蛾苓丸的疗效，并在报纸、杂志等媒体上以赠书形式吸引患者与公司联系，接线员记录姓名、住址等联系方式作为客户资源转交给话务部，后分配给公司话务员；话务员借机谎称本人是医生、教授、专家、前列腺康复中心主任等，夸大被害人前列腺病情的严重性，甚至恐吓被害人称如不及时治疗会癌变、恶化为尿毒症；然后通过夸大疗效、虚构治愈率等方式推销蛾苓丸等药品，将出厂价20多元的蛾苓丸以200元左右的价格售卖给被害人。被害人服药之后发现没有效果，话务员即以需要延长服药时间为由，欺骗被害人继续购买、服用蛾苓丸以及其他产品等。因常有客户向监管部门投诉，段顺科等人经常变更发货地址以逃避检查。为应对无效退款承诺，段顺科等人还故意设置障碍。至2016年9月案发，各被告人共骗取150万余名被害人财物2.58亿余元。被告人张帅宏、陈靖华等人明知公司话务员假冒身份、利用话术、通过电话销售药品骗取他人财物的情况下，仍分别参与邮寄药品、监听接线组电话或者担任话务员等实施诈骗活动。张帅宏自2014年6月进入公司，至案发涉及诈骗数额2.58亿余元；陈靖华自2012年9月进入公司，至2016年9月9日离职，涉及诈骗数额2.58亿余元；被告人张利格自2012年10月进入公司、同年12月离职，又于2014年12月回到公司，至案发涉及诈骗数额1.84亿余元；被告人全银平自2015年3月进入公司，至案发涉及诈骗数额1.51亿余元；被告人吴小龙自2012年8月进入公司，至2015年4月离职，涉及诈骗数额1.22亿余元。
公诉机关以诈骗罪对被告人段顺科、段石云、***等11人提起公诉。
【审判】
金华中院经审理认为，被告人段顺科、段石云、***、董豪杰、焦雪峰、王彩凤、张帅宏、陈靖华、张利格、全银平、吴小龙以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方法，以销售药品等为幌子，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法判处：被告人段顺科无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人段石云有期徒刑15年，并处罚金200万元；被告人***有期徒刑15年，并处罚金200万元；被告人董豪杰有期徒刑14年，并处罚金200万元；被告人焦雪峰有期徒刑13年，并处罚金200万元；被告人王彩凤有期徒刑12年，并处罚金100万元；被告人张帅宏有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金3万元；被告人陈靖华有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金1万元；被告人张利格有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金1万元；被告人全银平有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金1万元；被告人吴小龙有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金1万元；各被告人的犯罪所得予以追缴，返还被害人，不足部分由各被告人予以退赔。
一审宣判后，被告人段顺科、段石云、董豪杰、焦雪峰、***、王彩凤均不服，分别向浙江省高级人民法院提出上诉。各上诉人及辩护人的上诉、辩护理由主要有以下几点：（1）段顺科依法成立公司、收购药房，主要销售的蛾苓丸系国药准字号正规药品，有一定疗效，且药品符合自主定价规定，患者均自愿购买，不仅货到付款，无效还可退款；（2）话务员采用话术、夸大药效等虚假销售手段并未达到诈骗罪的程度，且不能代表公司行为，药品还有一定疗效，实际上被害人并无经济损失；（3）犯罪数额未经司法鉴定，且未扣除有疗效的消费金额以及退款金额，一审量刑过重。还有部分辩护人提出，段顺科等人以收购关联药房方式，逃避政府主管部门监管销售药品，扰乱药品经营秩序，应定性为非法经营罪。
浙江高院经审理认为，原判认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，鉴于本案各被告人销售药品，未造成严重的危害结果，可对各上诉人的量刑酌情从轻考虑，并作出改判：（1）撤销一审判决中第（一）项至第（六）项，维持判决的其余部分；（2）被告人段顺科犯诈骗罪，判处有期徒刑15年，并处罚金1000万元；（3）被告人段石云犯诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金200万元；（4）被告人***犯诈骗罪，判处有期徒刑13年，并处罚金200万元；（5）被告人董豪杰犯诈骗罪，判处有期徒刑12年，并处罚金200万元；（6）被告人焦雪峰犯诈骗罪，判处有期徒刑11年，并处罚金200万元；（7）被告人王彩凤犯诈骗罪，判处有期徒刑10年，并处罚金100万元。
【评析】
本案在审理过程中对行为的定性争议较大，主要问题在于：通过类似电信诈骗方式高价销售正规药品的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，应如何定性？笔者认为，该行为既构成非法经营罪，也构成诈骗罪，择一重处应以诈骗罪定罪处罚，但同时可将药品是正规厂家生产作为量刑情节予以考虑。理由如下：
一、该行为构成非法经营罪
（一）电话推销并邮寄处方药的行为违背药品管理规定，扰乱了药品经营秩序
蛾苓丸系有国家批准文号的正规药品，根据主治病症不同而分处方药和非处方药两种，而段顺科等人销售的是主治男性前列腺疾病的处方药蛾苓丸。国家药品管理法和《药品经营质量管理规范》等均对处方药的经营、广告等有明确规定：国家对药品实行处方药与非处方药分类管理，处方药必须凭执业医师或执业助理医师处方才可调配、购买和使用；经营处方药、非处方药的批发企业和经营处方药、甲类非处方药的零售企业必须具有药品经营企业许可证；不得对处方药在大众传播媒介发布广告或者以其他方式进行以公众为对象的广告宣传。显然，段顺科等人先在大众媒体投放广告，引诱被害人打电话索取书籍，之后再定向推销处方药的模式违背相关药品的特殊规定，其通过物流快递药品，在经营过程中为躲避药监部门的查处还曾更换多个地址开设药房发货，主观犯意明显。
（二）蛾苓丸售价远高于出厂价，并非药品自主定价权限
相关辩护人主张，根据发改价格（2015）904号《关于印发推进药品价格改革意见的通知》规定，从2015年6月1日起，除麻醉药品和第一类精神药品外，绝大部分药品取消了政府定价，发挥医保控费作用，实际交易价格主要由市场竞争形成，而本案各被告人按厂家最高指导价198元/盒销售蛾苓丸属于自主定价权限，并不违法。笔者认为，该辩解理由不能成立。
从查明的事实来看，话务员在电话推销过程中有一定的议价权限，只要不低于规定的下线，一般采取多买有送或者搭送其他保健品的促销模式，客户基本是一人一价。到经营中期，蛾苓丸售价为298元/盒，在此基础上即使有赠送部分产品，事实上已超出了厂家最高指导价；从实质层面来说，前述发改委的通知虽取消了政府定价，但同时提到“不再实行最高零售限价管理，按照分类管理原则，通过不同的方式由市场形成价格”。换言之，药品价格可以通过市场机制调节。当前医药技术进步，一般患者有多种替代性药品可选择，在市场良性竞争的前提下，药品的价格围绕价值波动。而本案的封闭式销售模式却使市场无法发挥调节作用，因为经由被害人索取书目后，行为人就获取其个人信息，然后话务员针对性地运用话术推销。书籍中已先入为主进行了虚假宣传，而中老年人为主的被害人大都不熟悉网络，话务员进而利用中老年患者害怕生病、希望治愈的急切心情虚夸产品的价值，频繁推销，被害人基本没有途径去比较蛾苓丸的同类产品，实质是卖方取得垄断地位的随意定价。
二、该行为亦构成诈骗罪
（一）段顺科等被告人有非法占有他人财产的目的
段顺科在设立公司之初，定位销售对象为有一定经济基础的前列腺疾病患者。该疾病属于不易痊愈的慢性病症，而有订阅报纸、杂志习惯的中老年人大都有收入来源，如果患前列腺病症，则容易被广告吸引。因此，段顺科等人在多地的报纸、杂志投放了大量免费送书的广告，诱骗潜在的被害人打电话索取书籍并趁机留下联系方式。同时对话务员进行话术培训，以提成作为激励措施，定向推销，导致全国范围大量的被害人受骗，段顺科等人因此谋取了大量非法利润。虽然被告人及辩护人辩称买卖自由，可以无效退款，但当被害人实际要求退款维权时，话务员有应对的套路，包括欺骗被害人继续购买、延长疗程或者搭售其他产品，尽量不退款；其间产品中提供投诉卡售后服务，标注的投诉热线电话实际是段顺科名下咨询公司的电话，事实上更好地阻止了被害人向正规管理部门投诉；销售后期更是把无效退款承诺条款予以撤销。显然，段顺科等人客观上已经通过诈骗手段使得被害人交付了财产，并且逃避返还财产义务，可推定其等具有非法占有目的。
（二）各被告人采取虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段
整个销售模式的手段类似传统的电信诈骗：各被告人先通过报纸、杂志等途径宣传免费赠送非法印刷的《天蚕与前列腺》等书籍，书中大肆宣传虚假治愈病例等，夸大蛾苓丸的神奇功效，引诱中老年前列腺患者拨打热线电话索取书籍，以达到定向获取被害人信息的目的；成立、收购药房，主要是为了获得进购药品资格，部分药房成立过程中还涉及办理虚假的医学院毕业证书情况，药品却仅在药房附近仓库通过物流寄出，发货单据一般仅备注药房名称和虚假的联系人；招募无医药咨询或者药品销售资格的话务员，冒充各种权威身份、头衔进行推销，前期以医生、专家等名义，后为规避法律风险逐渐过度至前列腺康复指导中心老师、某报纸合作伙伴等，实质均在抬高专业身份，提高推销的说服力、可信度；话务员的销售话术欺骗性更为明显，不仅夸大疗效，还恐吓被害人，虚构购买蛾苓丸享受国家60%的财政补贴等，让求医心切的患者对蛾苓丸的疗效深信不疑，还误以为该不受市场调控的药价十分优惠。
（三）造成了被害人的财产损失
部分辩护人提出，本案并无被害人，因为他们购买的是真实药品，已实现了财产交易的目的，未造成财产损失。笔者认为，该问题涉及对财产和损失的理解，财产损失不仅是货币价值的减少，而且是作为功能性整体的丧失，所以应该结合诈骗罪保护法益来分析。财产损失的计算与处分行为所设定的目的紧密相关，且该目的应与财产法益密切相关。在此意义上，交易型欺诈场合可以通过分析是否存在实质上的对价和交易行为来判断被害人是否存在财产损失。如果商品、服务与对价之间的不对等已远远超出正常交易中的合理幅度，则违背了交易行为所必需的公平对价的实质，构成违法甚至犯罪。
此外，在交易过程中是否侵害了被害人了解事实真相的权利亦有重要的判断价值。换言之，行为人通过欺骗行为使被害人对于自己处分财物的意义陷入错误认识之中，以致被害人期望借助处分财物所实现的目的落空，基于这种错误而处分的财产就是财产损失。具体到本案，蛾苓丸的平均出厂价不到30元，但售价达两三百元，远超出商品的实际价值以及合理的盈利幅度。被害人愿意支付该高价，恰恰是因为被欺骗，以为以优惠价购买了享有国家补贴的特效药。在不考虑处方药对被害人是否对症的前提下，即使对部分被害人有疗效，也不能否认他们遭受了财产损失。
三、择一重处定诈骗罪，同时将药品性质作为酌定量刑情节予以考虑
段顺科的公司使用了一款软件系统用于公司日常管理、记录客户信息及内部数据传递，同时还记录话务员的销售业绩并据此计算销售提成。一审在认定犯罪数额时，依据该软件记录的数据，并结合软件设计者的证言、各被告人供述等证据印证确认，且从有利于被告人原则，扣除了退货金额，亦不包含2014年7月之前无法恢复的销售数据，但是否需要扣除真实药品的药价或者说合理的销售盈利，仍是计算犯罪数额的争议焦点。虽然该软件统计了各被害人支出的金额，但并未分别列明蛾苓丸的销售价格和搭送的其他保健品价格，故该一人一价的销售模式客观上造成对蛾苓丸的实际销售价格很难统计。
一种思路是认定这些药品本身系犯罪工具，价值不需扣除，均作为犯罪成本，将销售金额认定为犯罪数额；另一种思路是虽不扣除该价值，但将药品的价值作为量刑情节，酌情考虑。笔者认同后一种思路。如前文所述，在购买药品的交易中，被害人虽然得到了行为人的给付，但被害人的高额给付却具有特定期待，即希望买到便宜的药品且药到病除，而被告人通过欺骗手段获得本不能取得的经济利益，被害人的特定目的则未实现，故被害人存在财产损失。基于同样的理由，被告人系以提供对价的方式实施欺骗行为，并造成他人财产损失，所以计算诈骗金额不能扣除行为人提供的对价，故在犯罪数额中对药品价值作为犯罪成本不予扣除。同时，要对蛾苓丸本身的性质予以考虑，它本身可以通过正规的方式进入市场交易，对部分患者还有一定疗效，客观上本案未造成严重的危害结果，故作为量刑情节可对全案被告人酌情考虑，所以二审在维持定性的前提下分别对各上诉人予以改判，更能体现罪责刑适应的原则。
【注释】
作者单位：浙江省高级人民法院
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