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【202029018】职务侵占罪与盗窃罪的区别
文/张妍；崔芳芳
【裁判要旨】
在封闭的特定空间内，只要所有权人、占有人在场或者只是短暂离开，都不能认为失去了对财物的控制。如果该空间属于某单位，单位人员利用工作上接近该财物的便利条件将其非法据为己有的，不属于职务行为，应排除职务侵占罪的适用。
□案号 一审：（2019）京0105刑初2835号 二审：（2020）京03刑终250号
【案情】
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：隋佩秀。
北京市朝阳区人民法院经审理查明：2019年4月25日，被告人隋佩秀作为安全员执行由重庆飞往北京航班任务，在此期间，窃得同航班乘务员程某苹果牌手机一部，价值8999元。被告人隋佩秀于2019年6月10日被抓获归案，并当场起获涉案赃物。涉案赃物已发还，被害人对其表示谅解。
【审判】
审理过程中，辩方称，起诉书中指控被告人“趁乘务人员忙碌不备之机，窃得同机乘务员手机一部”系事实认定错误，没有证据支持，所有证据都指向隋佩秀在机舱座位上捡拾到一部手机。而且，被告人隋佩秀作为飞机安全员，捡拾手机并留存暂扣是职责要求，如果其看到机上物品视而不见反而是对工作职责的懈怠，因此该行为具有职务正当性，因涉案数额未达到职务侵占罪的入罪标准，应宣告被告人无罪。朝阳区法院经审理认为，飞机客舱处于封闭状态，被害人工作的区域就在隋佩秀所称捡拾到手机的后舱，涉案手机并未脱离被害人的控制，不属于遗忘物，因隋佩秀将其装入自己口袋并关机后，被害人才失去对财物的控制；且作为安全员，应当将捡拾物品交由乘务人员处理，在重庆飞往北京的时间内，隋佩秀有能力和时间将涉案手机交乘务员处理，而其将手机非法占有，故其不构成盗窃罪的意见不予采纳。被告人隋佩秀以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。根据被告人隋佩秀犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照刑法第二百六十四条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条及第五十三条之规定，朝阳区法院判处被告人隋佩秀有期徒刑8个月，罚金8000元。
一审宣判后，被告人不服判决提出上诉。辩方坚持无罪辩护意见：隋佩秀作为航班安保组组长，捡拾手机并代为保管合法合规，其侵占手机行为发生在后，应属于职务侵占性质，不构成盗窃罪。
北京市第三中级人民法院经审理后认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，被告人隋佩秀及辩护人所提辩护理由不能成立，不予采纳，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案争议焦点为，被告人隋佩秀的行为，是捡拾还是窃得？其所称捡拾的物品是否属于被害人失去控制的遗忘物？作为安全员，在飞机上捡拾物品后据为己有的行为究竟符合盗窃罪还是职务侵占罪的构成要件？
职务侵占罪6万元数额较大的标准与盗窃罪1000-3000元（北京市为2000元）数额较大的标准存在很大差异。盗窃罪比职务侵占罪入罪标准更低、处罚更重，“这是基于职务侵占罪犯罪主体明确、事后容易追查等特点设置的”。[1]构成此罪还是彼罪，对于本案来说不仅是罪名准确认定和刑罚处罚轻重的问题，更是罪与非罪的问题。
一、封闭的特定空间系非公共场所，空间内物品由所有人占有
在封闭的特定空间，只要所有权人、占有人在场或只是短暂离开，原则上应认定为所有权人、占有人占有，而不是由场所的管理者占有。[2]如果是他人占有的财物，不管是事实的占有还是观念的占有，都能成为盗窃罪的对象。在一个相对封闭的特定空间，即使有人员进出，因一定时间内出入该空间的人员限定在一定范围，财产丢失后有明确的嫌疑对象，因此该场所不属于公共场所。全国人大法工委出版的《中华人民共和国刑法释义》在对聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪进行释义时指出，所谓公共场所，是指具有公共性的特点，对公众开放，供不特定多数人随时出入、停留、使用的场所，主要有车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场等。特定空间出入的是特定人员，飞机机舱只有该航班的机组人员和购买机票的乘客才可以进出，而且购票者均实名制登记，因此机舱不具有公共场所向公众开放、允许随时出入停留的特征。乘客或机组人员将个人财物放置在机舱内的任何一处，都应由其占有而不是由航空公司占有。
涉案手机如果是乘客遗忘在飞机上，乘客已下机不在场，可以认定为其失去了对涉案物品的控制。辩方的辩护思路为，如果清洁人员清仓不彻底，则手机可能是乘客遗忘物，被告人系安全员，有捡拾手机并暂时保管的职务要求。事实上飞机清仓不彻底的情况应只是发生在物品掉落于机舱不易发现的角落部位，涉案手机系乘客遗落在后仓座位上的观点与清仓时未发现有乘客遗失物品的证据内容相矛盾。上一班乘客已经携带行李下飞机，清洁人员已经彻底清仓，而座位上出现一部手机，从时间和逻辑顺序来看，唯一的可能就是机舱内的机组人员在清洁人员清仓完毕后，才将手机放置于此。
二、财物仍在所有人控制之下，不存在被捡拾的可能
财物被所有人或者管理者失去控制后，由行为人偶然取得，可称之为捡拾；财物所有人或者管理者并未对财物失去控制，行为人通过秘密窃取的手段取得，构成盗窃，因此，财物所有人或者管理者是否对财物失去控制是区分捡拾与窃得的有效标准。例如，某甲乘坐公交车时，在座位上遗落一个钱包，被某乙捡拾拒不退还，由于公交车空间开放，属于对公众开放，供不特定多数人随时出入、停留、使用的公共场所，公交车司机没有替乘客保管遗落财物的法定义务，钱包脱离了某甲的有效控制，某乙的行为可谓捡拾，该行为进而可能构成侵占罪。又例如，某丙在网吧上网，将钱包放置在电脑桌上，后因这台电脑不好用换了一台电脑，但忘了将钱包带走，邻桌某丁看到这一幕，将钱包“捡拾”据为己有，此种情况下某丙虽然暂时忘记带走钱包，但尚未离开网吧，未失去对钱包的控制，某丁也明知某丙就在网吧内，其行为就不能称之为捡拾。
本案中，被害人已记不清手机所放的位置，在这里笔者假定被告人所述“在机舱后排座位上发现的手机”情况成立，那么该种情况是否属于被害人失去对手机的控制？按照常识来讲，手机是最不易失去控制的物品，人们丢手机后的第一反应是用其他手机拨打自己的手机号，只要是开机状态，很快就能找回。被害人的手机无论是被放置在客舱行李架的背包侧兜里，还是被暂时遗落在附近座椅上，都在被害人的工作区域内，只要被害人没有明示放弃，仍应认定手机没有脱离被害人的控制支配。一时忘记并不意味着放弃占有，而正是被告人将手机装入口袋并关机才导致被害人对手机失去控制支配。因此，对于并未失去他人控制的财物，行为人取得后据为己有的行为，不是捡拾，而应界定为窃得。
即使捡拾手机的一瞬间被告人不能快速判断出手机到底是上一班乘客的还是乘务员的，但作为一个经验丰富的机组人员，经过略微判断也应该很快可以得出飞机经过清仓后排除是乘客遗忘的结论，该要求对于被告人来讲并不过高。而且飞机飞行几个小时，被告人随时都有上交乘务长的可能，事实上他是在乘客上完飞机后就把手机收到自己口袋里了，这明显反映出了被告人的主观目的。
三、职务侵占罪的职务便利，要求行为人对财物应有自我决定或者处置权
职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为，[3]手段主要有侵吞、窃取、骗取等。职务侵占罪要求行为人必须是利用了“职务便利”，即利用自己主管、管理、经手本单位财物的便利条件，但这里的“管理”“经手”并不是普通意义上的经手，应是指对单位财物的支配与控制，或者说是利用本人职务上所具有的自我决定权或者处置本单位财物的职权，而不是利用工作便利将单位财物“仅仅从其手中过一下马上又要转递给他人”。[4]
物品被遗忘在特定封闭空间，该空间属于特定人员或单位所有，该物品是否转归该空间所有人临时保管占有？我国刑法第九十一条第二款规定，“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。据此，在非国有的单位管理、使用或者运输中的私人财产，能否以本单位财产论？在非国有单位管理、使用、运输中的财产，相应单位同样具有毁损、灭失时的赔偿责任，因此也同样有义务严格管理、谨慎使用或者运输。这样，在以存在赔偿责任为由而将刑法第九十一条第二款理解为法律拟制时，则在非国有的单位管理、使用或者运输中的私人财产，也具有拟制为本单位财产的实质理由，从而即便不存在同样的拟制规定，仍可能一般性地认为在本单位管理、使用或者运输中的私人财产，应以本单位财产论。[5]据此，段首的问题可以得出肯定的答案。
在以上论述中笔者已经得出“乘客或机组人员将个人财物放置在机舱内的任何一处，都应由其占有而不是由航空公司占有”的结论，但在此处又肯定“物品被遗忘在特定封闭空间，可以认为转归该空间所有人临时保管占有”，两个观点并不矛盾，后者更强调有遗忘的情形。本案中的涉案手机，如果作为遗忘物被落在机舱，进而转归航空公司临时保管占有，才有可能成为职务侵占罪的犯罪对象。
问题是，被告人作为安全员，是否具有主管、管理、经手本机舱内财物的职权？公司保卫支队的工作说明证明安全员每次必须对机舱进行安全检查，对机舱的遗忘物捡起来上交，据此辩方认为被告人捡拾手机的行为具有正当性，系在合法占有后才产生非法据为己有的主观目的，符合职务侵占罪的构成要件。如上所述，管理、经手并不是指普通意义上的经手，应是指对单位财物的支配与控制。张明楷教授认为，数人共同管理某种财物，而且相互之间存在主从关系，一般认为下位者不存在对财物的占有，如果下位者非法占有的，成立盗窃罪；但是，若下位者有上位者的明确委托和熟悉关系的委托，则下位者非法占有的，成立侵占罪。该案的被告人作为安全员即是所谓的下位者，上位者则是乘务长或者机长，安全员并没有乘务长或机长的明确委托，因此即使安全员事实上握有财物，或事实上支配财物，也不具有自我决定或者处置本单位财物的职权，不过是单纯的占有辅助者，属于在特定封闭空间和特定时空下的短暂占有，手机在其手中短暂过一下后马上要上交乘务长。被告人只是利用工作中易于接近他人控制下财物的便利条件，而非职务便利取得涉案手机，因此不符合职务侵占罪的构成要件。
【注释】
作者单位：北京市朝阳区人民法院
[1]王海铭：“职务侵占罪与盗窃罪竞合情景下的处断探析”，载《中国检察官》2015年第8期。
[2]高铭暄、马克昌：《刑法学》第八版，北京大学出版社2017年版，第514页。
[3]张明楷：《刑法学》第五版，法律出版社2016年版，第947页。
[4]陈伶俐：“职务侵占罪中职务便利与工作便利的界分”，载《人民司法》2019年第35期。
[5]付立庆：“以一则案例详谈职务侵占罪与盗窃罪之区别”，载《政治与法律》2016年第2期。
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