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【202026019】多次非法持有毒品的数量认定
文/武胜 陆菁
【裁判要旨】
在案证据足以证实购毒者向他人购买达非法持有毒品罪法定标准数量的毒品，应以证据证实的购入毒品量认定非法持有毒品犯罪的数量，而不能以现场查获毒品的数量作为唯一认定标准；购毒人员多次购毒，且每次购毒数量均达数量较大标准的，在认定非法持有毒品犯罪的数量时应累计计算。
□案号 一审：（2017）浙01刑初182-1号 二审：（2019）浙刑终344号
【案情】
公诉机关：浙江省杭州市人民检察院。
被告人：王月华。
杭州市中级人民法院经审理查明：2016年11月21日、12月7日，被告人王月华在杭州市临安区向钟某、徐某（均已判刑）购买甲基苯丙胺（冰毒）2次，重量分别为50克、30克，并将所购甲基苯丙胺藏匿于暂住处。
2016年12月20日，侦查机关在上述暂住处抓捕王月华时，王月华将部分甲基苯丙胺冲入马桶以湮灭罪证，后被抓获归案。侦查机关从被告人王月华随身物品中查获可疑晶体2.79克，检出甲基苯丙胺。
另查，2014年5月，被告人王月华因犯容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑7个月，并处罚金1000元。
【裁判】
杭州中院认为，被告人王月华明知是毒品而大量购入并非法持有甲基苯丙胺，其行为已构成非法持有毒品罪。王月华被抓获时毁弃所持毒品，致未查获毒品实物，并不影响对其已非法持有所购入毒品的事实认定。被告人王月华系累犯，依法从重处罚。
杭州中院依照刑法第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，以非法持有毒品罪判处王月华有期徒刑8年，并处罚金5万元。
一审宣判后，被告人王月华认为非法持有毒品数额应以查获的毒品数量计算，已被其吸食部分不能计入非法持有毒品的数量，向浙江省高级人民法院提出上诉。
浙江高院认为，原判定罪正确，量刑适当，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
非法持有毒品罪相对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪而言属兜底性罪名，该罪的性质决定了其与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的认定有联系但亦有区别。刑法明文规定多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算，但并未对非法持有毒品的数额作出累计计算的规定，因此实践中在认定毒品数量时不能将二罪法条随意类比适用。对于多次非法持有毒品的刑法处置，是司法实践中亟待梳理的问题。
本案在审理过程中主要对如下问题存在争议：被告人案发前购入并已吸食的毒品是否应当计入非法持有毒品犯罪数量？其前后两次购入的毒品能否累计计入其毒品犯罪数额？
对此，第一种观点认为，非法持有毒品的数量应以证据证明行为人持有的毒品数量予以认定。而对于多次非法持有毒品的犯罪数量认定，该种观点又有分歧：有观点认为应累计计算该人多次非法持有的毒品数量，故应认定被告人共计非法持有80克甲基苯丙胺；另有观点认为不能累计计算毒品数量，在确定量刑幅度时以其所持毒品的最大数量认定较妥，应认定本案被告人非法持有毒品数量为50克甲基苯丙胺。第二种观点认为，非法持有毒品数量的认定仅能依据实际查获的毒品数量计算，已被吸食的毒品数量不应计入其非法持有毒品犯罪数额，故被告人不构成非法持有毒品罪。
对此，笔者均支持前者观点，具体理由如下：
一、非法持有毒品罪应以证据证明行为人持有的毒品数量予以认定
非法持有毒品罪所关注的是行为人实际非法支配和控制的毒品数量，而非其最终被查获的毒品数量。在司法实践中，以实际查获毒品数量作为非法持有毒品罪的认定基础，是为形成完整证据链而逐渐勾勒出的证据收集方式及一般认定方法，但该实际查获数量并非唯一认定毒品数量的标准。
非法持有毒品犯罪案件的事实认定，并不全然在于行为人的毒品是否被查获，而在于证据是否确实充分。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“在购买、存储毒品的过程中被查获，没有证据证明是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的，毒品数量达到非法持有毒品罪的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚”。该规定本质上是针对毒品犯罪案件而作出的明确证据间相互关系及认定相关法律事实的注意规定，是对多个罪名区分的再次重申，利于司法操作整齐划一，并非针对非法持有毒品罪规定其数量认定以被查获的数量作为证据标准。因行为人持有毒品具有较大隐匿性，一般无法准确查明其持有毒品的数量，在未抓获行为人或未有充足证据证明行为人持有毒品时，亦无法明确其具体犯罪数量，故基于证据确实、充分性考虑，对非法持有毒品犯罪的数额认定一般以查获时行为人实际持有的毒品数量认定。然而，如在案证据足以确实、充分地证实行为人所持有毒品的数量超过被查获的数量，应以证据证实的事实认定非法持有毒品的数量。
另，刑法对被告人的定罪处罚具有滞后性，行为人持有毒品的行为在被惩处时均非即时状态，行为人非法持有毒品的状态发生的时间与毒品被查获的时间是否一致，并不影响其曾持有数量较大毒品的行为存在。换言之，被法律认定的事实是已然存在的事实，非法持有毒品行为对国家监管制度的侵害状态并非仅机械定格于被查获之时或当前持有状态。行为人持有毒品的状态会因吸食、注射或者湮灭等行为不断改变，持有毒品的状态并非唯一、确定，从行为人处查获的毒品数量仅系其被查获时存在的持有状态，并不完全等于其案发前真实的持有状态。同时，法律禁止毒品存在乃至流通的立法原意，是必须禁止非法持有毒品的行为，而对于持有时间的长短则并非刑法重点关注所在。易言之，持有毒品的时间长短并不影响非法持有毒品罪的成立，即使其持有时间较短，但从常理而言已足以认定其事实上处于对毒品的支配状态，仍应认定其成立该罪。
本案中，被告人王月华在抓捕期间将持有的部分毒品冲入马桶，显然该湮灭证据的行为导致从王月华处查获的毒品小于其当时状态下实际持有的毒品数量。然而，在案证据已经足以证实其案发前所购买的毒品分别为50克、30克，已足以形成对该所购毒品的持有状态，侵害了刑法所保护的社会秩序，理应定罪处刑。而若仅据查获的毒品数量认定，便无法对王月华以非法持有毒品罪认定。显然，该种做法必然导致对非法持有类毒品犯罪行为的放纵，并会带来鼓励毒品犯罪行为人湮灭证据、抗拒抓捕的不良效果，无法达到刑法禁止毒品犯罪的目的。
本案认定王月华两次持有甲基苯丙胺的数量分别为50克、30克，是综合在案贩毒者供述、行车轨迹、王月华供述等现有证据而认定的法律事实，系据全案证据认定的王月华曾持有毒品的状态。即使毒品未被全部查获，王月华两次非法持有毒品的状态也均侵害了国家对毒品的监管制度，具有可罚性。
二、多次非法持有毒品的数量应累计计算
此问题所关注的重点在于非法持有毒品罪是否适用犯罪数额累计计算的数额犯认定规则。通常情况下，数额犯可累计计算的关键在于，该犯罪行为有明确的相对人或者相对行为，如行为人贩卖毒品的相对行为是购毒者可能获取毒品。相对行为的存在使得该犯罪行为本身并不止于行为人本人，而是引发牵涉其他人的行为或结果发生，如诈骗致被骗者的财产损失，贩卖毒品导致毒品扩散等，该类行为的持续发生使得相对行为不断增加，进而对法益的侵害程度不断加深，行为的有责性愈大。
非法持有毒品犯罪以“状态+数量”的方式作出刑法规定，从该角度而言，非法持有毒品罪亦属数额犯。但其构罪方式相较于一般数额犯有所不同。非法持有毒品罪强调的是行为人持有的状态，于己身开始并结束于己身，在证据不足以证明行为人持有毒品具有其他目的的前提下，可以认为非法持有毒品的行为不会引发除行为人持有之外的其他结果，毒品仅停留在行为人持有阶段。
非法持有毒品的状态并不能叠加存续。行为人以持有特定毒品的状态表现出对国家毒品监管制度的侵害，当这种状态发生变化时，如行为人结束对一定数额毒品的持有，而改持另一些毒品，其对国家毒品监管制度的侵害程度随之发生变化，但已与前一次的状态无必要关联性，每个持有犯罪状态之间相互独立，且均会随着行为人持有对象的变化而变动，当持有行为结束则持有状态结束。而数额犯的认定是在有责性主导下对特定罪名的具体展开，实质是将法益侵害程度进行量化，行为人反复实施相同犯罪形态下的行为，行为所对应的数额不同则法益侵害程度不同。量化只是一种方式，用于简单直白地表现法益侵害程度，如何将量化结果恢复到法益侵害前的合法状态，才是认定行为构罪并适用刑罚的最终目的。因此，在特定的持有状态下，行为人对于法益的侵害程度已然固定。尤其是在持有毒品行为状态下，如行为人所持毒品数量已达到非法持有毒品罪立案标准，则其行为对刑法所保护秩序的侵害已经达到足以动用刑罚的状态，只有使用刑罚处罚才能使得该被侵害的法律秩序在公众面前恢复正常。故虽然持有状态会结束，但侵害程度却无法重归于零，故多次非法持有毒品且已达刑法规定数量标准的行为对我国毒品监管制度、社会正常秩序的侵害，在刑罚未动用前每次均从上次侵害的不法状态累加计算。换言之，其对法益侵害程度因单次持有状态下的持有数量大小产生差异，并不会因次数上的不同而产生差异，即其实质均是对刑法保护权益的侵害。非法持有行为的多次实施，则会因累计持有毒品数量增加而造成法益侵害程度的叠加。故对非法持有毒品数量已然达到犯罪数量标准的，应当叠加计入其犯罪数量。上述认为不应累加计算持有毒品数量的观点，实践中必然造成对于多次持有数量较大毒品行为无法予以刑法否定评价的弊端，显然并不足取。
在此需要说明的是，对于购买少量毒品用于吸食的行政违法行为人，因其每次购入毒品数量较少且仅达到了对行政法规保护秩序的侵害，尚未侵害刑法保护的社会重大法律秩序，故不能纳入非法持有毒品罪予以考量。举例而言，行为人每次购买1克甲基苯丙胺用于吸食，共计购买100次，因其每次购入吸食均系行政违法，触犯行政管理秩序，尚未达到触犯刑法秩序的范畴，故不能将其单次购入的少量毒品叠加计算，进而得出其非法持有毒品100克进而构罪的结论，对该系列行为作相应行政处罚能够达到罚当其恶的法律、社会效果。鉴于此，对于穿插持有数量较大毒品达犯罪程度，与持有数量较少毒品而仅系行政违法行为的情形，应当将达到犯罪程度的非法持有毒品行为纳入刑法裁量，而不再考量其行政违法行为。
【注释】
作者单位：浙江省杭州市上城区人民法院；浙江省杭州市中级人民法院
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