|
【202023039】销售有毒、有害食品罪与销售不符合安全标准的食品罪的区分
文/郭莹 周杨
【裁判要旨】
行为人销售未经检验检疫且含有瘦肉精（盐酸克伦特罗）成分的肉类制品，在其销售时并不明知该肉类制品中含有瘦肉精（盐酸克伦特罗），其行为应构成销售不符合安全标准的食品罪。从业禁止的适用应遵循必要性、适当性及针对性原则，对“相关职业的范围”需严格限制解释，一般来说，应当以职业分类中的小类作为判断出发点。
□案号一审：（2017）津0113刑初175号
【案情】
公诉机关：天津市北辰区人民检察院。
被告人：穆怀利。
公诉机关指控：2015年10月至2016年11月间，被告人穆怀利在天津市北辰区天穆镇顺义道农贸市场从事牛羊肉经营活动。在市场监管部门多次向其宣传、告知的情况下，穆怀利所售羊肉仍无产地证明、购货凭证、动物检疫合格证明和产品检验合格报告。2016年11月9日、11月17日，经两次抽检，穆怀利所售羊肉均检出盐酸克伦特罗成分，检验结论为不合格。
公诉机关认为，被告人穆怀利的行为已触犯刑法第一百四十三条的规定，应以销售不符合安全标准的食品罪追究其刑事责任。
被告人穆怀利对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，请求法庭从轻处罚。辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名不持异议，提出被告人本次犯罪系初犯，认罪态度好，到案后如实供述犯罪事实，犯罪行为尚未造成严重后果，请求法院对其从轻处罚。
【审判】
天津市北辰区人民法院经审理认为：被告人穆怀利违反食品安全法的相关规定，经营未经动物卫生监督机构检疫的肉类，经鉴定其销售的肉类不符合食品安全标准，足以造成严重食源性疾病，其行为已构成销售不符合安全标准的食品罪。被告人穆怀利系个体零售摊贩，在食品监管部门多次向其宣传、告知的情况下，仍不能严把进货渠道，致使不符合安全标准的食品流入市场，依法应当判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。鉴于被告人穆怀利从事肉类经营时间短、销售数额较少且被告人如实供述、认罪态度好，依法对其从轻处罚。鉴于被告人利用从事肉类经营的职业便利，实施违背职业要求的特定义务的犯罪，为预防其再次犯罪，保护公共利益和社会秩序，本案依法禁止被告人穆怀利在3年内从事肉类经营活动。
北辰区法院判决：一、被告人穆怀利犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑1年，并处罚金1万元。二、禁止被告人穆怀利在3年内从事肉类经营活动。
宣判后，被告人未上诉，一审判决已生效。
【评析】
本案主要涉及两个焦点问题：一、被告人的行为应构成销售不符合安全标准的食品罪还是销售有毒、有害食品罪；二、对被告人穆怀利的从业禁止处罚应当如何适用。
一、被告人的行为应构成销售不符合安全标准的食品罪还是销售有毒、有害食品罪
合议庭评议阶段，针对被告人穆怀利的行为应当构成何种罪名，产生了两种不同意见。
一种观点认为，被告人应构成销售有毒、有害食品罪，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，销售明知是使用盐酸克伦特罗等禁止类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。依据食品安全抽样检验抽样单、检验报告等证据，市场监管部门抽检出穆怀利所售羊肉中盐酸克伦特罗成分为7.12微克/公斤，检验结论为不合格。穆怀利无法提供问题羊肉来源，且在执法机关多次明确告知其必须提供四种证明之一，否则不允许销售的情况下，仍销售无合法来源、经检测含有盐酸克伦特罗的羊肉，可以认定其主观上属于明知有毒有害食品而销售，应按照销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
另一种观点认为，被告人穆怀利应构成销售不符合安全标准的食品罪。销售有毒、有害食品罪要求被告人主观上必须明知其销售的食品含有有毒、有害的非食品原料。明知是指当事人对自身行为不存在误解，且对于行为的性质在主观上有着清楚的认知。结合本案来看，2016年11月9日，天津市北辰区市场和质量监督管理局对穆怀利所售羊肉进行抽检，并于11月17日告知其抽检结果检出盐酸克伦特罗成分，检验结论为不合格。同日再次对其所售羊肉进行抽检，于2016年11月21日告知其抽检结果仍检出盐酸克伦特罗成分，检验结论仍为不合格。监管机构是在二次抽检时才告知其第一次抽检结果，二次抽检后被告人就没有再继续销售，因而无证据证明，被告人穆怀利在销售时明知羊肉中含有瘦肉精，故不能以销售有毒、有害食品罪对其定罪。穆怀利在执法机关多次明确其产品不具备合法手续的情况下仍然执意销售，且最终确实证实其所售羊肉含有盐酸克伦特罗，可以证实其具备销售不符合安全标准的食品的主观故意，应以销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
销售不符合安全标准的食品罪与销售有毒、有害食品罪，均规定在刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第一节生产、销售伪劣商品罪中，两罪在保护法益、客观行为等方面有着重合及类似部分，实践中不易区分，容易产生混淆。笔者先将两
罪的犯罪构成区别进行一些梳理：
1.主观方面不同。销售不符合安全标准的食品罪，只需要存在足以造成危害的危险即可，并不需要行为人主观上一定明知。即使行为人对于自己生产销售的食品不符合安全标准不知情，也不能成为不归罪的理由，无论是否明知都不影响最终定罪。只有存在着足以造成危害结果的危险才能归罪，而该事实被确认后，当事人是否明知也不会对最终的归罪产生任何影响。当然，这种足以的程度的判断依据也不是单凭法官的主观裁量，有相应的安全标准做参考。[1]销售有毒、有害食品罪，要求必须是明确知道情况下的销售，行为人的主观态度是否为明知，出于何种目的而实施销售行为，是该罪的决定性因素。2.客观方面不同。销售不符合安全标准的食品罪中，行为人销售的食品中含有存在一定安全问题且不符合国家规定的食品原料，但其所用原料确为食品原料，可能是食品原料被污染、腐坏或是行为人未按照工艺流程生产，从而导致食品违反安全标准，对象是不符合食品安全标准的食品；销售有毒、有害食品罪则是行为人销售的食品里含有有毒、有害非食品原料，对象是含有有毒、有害非食品原料的食品。3.认定标准不同。销售不符合安全标准的食品罪系危险犯，法条有着“足以造成严重失误中毒事故或者其他严重食源性疾病的”的明确规定，达到该程度，即可构成犯罪；销售有毒、有害食品罪系行为犯，销售行为具体又可以分为两种情形，一种是自己掺自己卖，即行为人在销售的食品中掺入有毒有害非食品原料；另一种是别人掺自己卖，即销售明知是掺入了有毒有害的非食品原料的食品的行为。只要行为人实施了上述行为，就构成犯罪既遂，危害结果的有无及大小对定罪并没有实质影响。
具体到本案中，笔者同意第二种意见。首先，从主观方面来看，销售有毒、有害食品罪要求行为人主观上对销售食品的性质有明确认识，即明知是添加了有毒、有害非食品原料的食品。明知属于主观方面，更多地体现为人的内心活动。内心思想可以通过外在行为反映出，但并不像客观外在那样便于识别，根据主客观相一致的归责原则，行为人的主观心理态度必须是实施行为时所持的心理态度。在司法实践中，判断当事人主观心态是否为明知，不能单纯凭借单方面的证据，既要考虑行为人自身的认知能力，又要考虑案件的具体情况，将行为人的个人主观经验与社会大众的一般认识能力结合起来综合判断。根据庭审查明的事实，穆怀利在二次抽检时才得知相关检验结论，而二次抽检后其就不再销售不合格的羊肉，因而不能因其销售的羊肉含有盐酸克伦特罗成分，就推定其在销售时对所售羊肉为有毒有害食品为明知。天津市《关于办理食品药品领域违法犯罪案件若干问题的意见》中规定，“下列情形可以认定行为人具有实施食品药品领域违法犯罪行为的主观故意，但有相反证据的除外：……3.不能提供或者拒绝提供收购或销售的问题食品或药品来源的，或者故意提供虚假来源的；……9.行政机关已经明确告知行为人有关法律法规禁止性规定，或者行为人曾经与行政执法机关签收过具有明知内容的保证书等文件，后行为人生产、销售的产品中又检测出法律法规禁止添加的该种物质的。”在市场监管部门多次向其宣传、告知的情况下，穆怀利对所售羊肉仍不能提供产地证明、购货凭证、动物检疫合格证明或产品检验合格报告等合法手续，也没有终止销售，可以证实其具备销售不符合安全标准的食品的主观故意。
其次，从客观行为来看，销售有毒、有害食品罪系行为犯，要求行为人需有自己掺自己卖或别人掺自己卖两种行为之一。根据查明的事实，穆怀利所售羊肉系从他人处购买，且在销售过程中并没有往羊肉中添加瘦肉精，故不属于自己掺自己卖的情形；而根据其供述并结合其它证据，其在出售时只是知道该批羊肉没有合法手续，对其含有盐酸克伦特罗的事实不明知，故也不符合明知含有有毒有害非食品原料而出售的别人掺自己卖的行为。而本案书证显示，2016年7月7日监管部门对穆怀利经营的场所进行检査，告知其销售肉类制品需提供产地证明、购货凭证、动物检疫合格证明、产品检验合格证这四种证明中至少一种证明，穆怀利在告知书上签名。2016年7月27日监管部门再次对穆怀利经营摊位进行检查时，其仍未能提供上述四种证明中的一种。穆怀利在已经被告知不具有合法手续不能出售相关食品的情况下，仍然实施出售行为，其行为符合销售不符合安全标准的食品罪的犯罪构成。
综上所述，穆怀利销售检验检疫不合格的肉类制品，达到足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的既遂标准，应以销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
二、对被告人穆怀利的从业禁止处罚应当如何适用
随着市场经济不断深化，职业分工越来越精细，利用职业便利和从业资格实施犯罪的现象呈高发趋势，对于该类犯罪，原有刑罚措施不能充分发挥预防和惩治作用。因此，对利用职业便利实施犯罪及实施违背职业要求的特定义务的犯罪行为人，根据情况禁止他们从事相关职业，既能够实现刑罚报应功能，又能体现刑罚预防功能。刑法修正案（九）确立从业禁止制度，是我国刑事制裁方法的一种拓展和创新，性质上类似于域外刑法的保安处分，是预防性的非刑罚处罚方式。通过以行为人的人身危险性为基础进行犯罪预防，剥夺行为人犯罪能力，达到风险管理防控和预防特定职业犯罪人再犯同类犯罪的目的。该制度与刑法中规定的禁止令和前科制度，从不同层面、不同领域对于再次犯罪的预防起到动态互补作用。
根据刑法第三十七条之一中规定的具体条件，笔者对从业禁止的适用做如下分析：1.利用职业便利，是指行为人利用自己在职业范围内或者因执行职务而产生的经管、经受、管理而产生的便利条件，为达到自己的非法目的而实施的犯罪。行为人必须从事某种职业，并利用该职业便利条件实施犯罪，且犯罪与行为人的职业内容、职业特征、职业要求存在精密联系。利用职业便利之认定，要求行为人实施的犯罪行为与职业要求、职业特征具有内在的密切关系，因行为人在从事该职业时显著的不可靠与不安全性直接导致了危害结果的发生，不能仅因为该职业为其提供了实施犯罪行为的平台、便利与机会而认定其利用了职业便利。[2]2.实施违背职业要求的特定义务。职业义务是指在从事相关职业时应遵循的规则、章程和要求，[3]其来源不仅包括国家规定的义务，还包括职业所属行业中约定俗成的特定义务，如行业协会确立的行业规则、标准等。任何职业都有其职业操守和行为规范，当刑法明确将违背职业要求的特定义务的行为或者因此而造成严重损害后果的行为规定为犯罪时，具有刑法意义。这里的职业要求的特定义务，专指刑法关于某一职业从业人员必须做或者不做一定行为的要求。[4]通过对特定义务的范围作进一步的限定，行为人需要以特定身份作为载体，必须是从事特定职业所产生的特定义务，该特定义务是行为人从事该职业所达到的最低义务标准。3.相关职业要求所禁止行为人从事的职业与相应犯罪侵害法益具备关联性。实践中，对该概念的把握，需要考量两个因素：一是禁止从事的职业与之前利用的职业有无相关性；二是准确认定两者之间相关性的大小，标准把握过宽容易造成刑满释放人员生存条件艰难，过窄又不容易达到预防再犯罪的目的，对相关职业的认定要适中，在预防再犯罪的目的与保障国民自由之间取得平衡。
该制度实质上是对公民就业平等权的剥夺，对相关职业的范围要严格限制解释。司法实践中，从业禁止的适用应当谨慎把握，遵循必要性、适当性及针对性原则，以预防犯罪为必要，以不得已的手段来预防再犯，对行为人处罚的程度要合适、期限要合理，采用对被告人权益损害最小的方式，所禁止的是与其利用职业便利最密切的相关职业范围。依据《职业分类与代码》，我国的职业分类分为大类、中类、小类三层面。适用从业禁止规定时，应当根据利用的职业便利、实施犯罪的具体情况作出决定，一般来说，应当以职业小类作为判断出发点。考虑一个人身兼数职、利用数个职业的便利情况，必要时候也可以中类为禁止范围。
具体到本案中，销售含有瘦肉精肉类制品的行为大多数发生在经营活动中，犯罪行为人一般都是以此为业，如果对其判处剥夺从事特定职业的资格权利，就等于直接切断了其主要经济来源，毫无疑问具有极大的威慑力和预防犯罪的作用。[5]由于法条并没有对相关职业的范围予以明确，“食品生产、销售及相关行业”这类概括式的限制会对公民的权利产生较大影响。考虑到穆怀利的犯罪行为是发生在其从事羊肉零售经营活动中，故合议庭在对其判处从业禁止时，直接具体到肉类经营活动这一明确的范围。同时，根据其犯罪行为及危害后果，考虑其从事肉类经营时间短、销售数额较少且如实供述、认罪态度好，将禁止期限确定为3年，利于其日后更好地回归社会。
【注释】
作者单位：天津市北辰区人民法院
[1]王宗玉、冯源、任瑞平、徐阳：《国内外食品安全事件汇编及分析》，中国计量出版社2009年版，156页。
[2]刘夏：“保安处分视角下的职业禁止研究”，载《政法论丛》2015年第6期。
[3]卢建平、孙本雄：“刑法职业禁制令的性质及司法适用探析”，载《法学杂志》2016年第2期。
[4]刘志伟、宋久华：“论刑法中的职业禁止制度”，载《江西社会科学》2016年第1期。
[5]赵秉志：《环境犯罪及其立法完善研究——从比较法的角度》，北京师范大学出版社2011年版，第121页。
|