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【202023024】为送亲属就医醉驾构成紧急避险
文/韩锋 王星光 杨柳
【裁判要旨】
行为人醉酒驾驶机动车，将面临生命危险且医疗救护资源无法及时到达的亲属，深夜从偏僻乡村送至医院，客观上保护的生命权法益重于危险驾驶罪所保护的一般公共安全，符合刑法中紧急避险的构成要件，应当认定为紧急避险，不需予以刑法评价。
□案号一审：（2019）苏0281刑初1113号 请示：（2019）苏02刑他51号
【案情】
公诉机关：江苏省江阴市人民检察院。
被告人：陈祖勇。
2018年12月7日晚，被告人陈祖勇为庆祝妻子生日，邀请朋友到住处吃晚饭，被告人陈祖勇喝了一杯多红酒。当日23时许，陈祖勇妻子欲上楼休息时突然倒地昏迷不醒，陈祖勇随即让女儿拨打120求救。120回复附近没有急救车辆，要从别处调车，具体到达时间不能确定。陈祖勇得知后即驾驶小型轿车，将妻子送至医院抢救。后因与他人发生冲突，被当场查获。经鉴定，被告人陈祖勇血液中检出乙醇成份，其含量为223mg乙醇/100ml血液。
江阴市检察院认为，被告人陈祖勇醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已经构成危险驾驶罪，诉请法院依照刑法第一百三十三条之一第一款第（二）项之规定，对被告人予以处罚。
被告人陈祖勇对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。其辩护人提出，本案事出有因，陈祖勇因妻子昏倒、120急救车不能及时赶到，才开车送妻子就医；案发时已近深夜，路上行人较少，驾驶路途较近，未发生事故，社会危害性较小；陈祖勇归案后如实供述，悔罪态度较好，无前科劣迹，请求对其从轻处罚。
【审判】
江阴市人民法院认为，被告人陈祖勇在道路上醉酒驾驶机动车，对公共安全造成一定的危害，其行为确已构成危险驾驶罪。在审理过程中，江阴法院就被告人陈祖勇犯危险驾驶罪能否适用缓刑向江苏省无锡市中级人民法院请示。无锡中院经审查认为，案发时陈祖勇认识到其妻子正在面临生命危险，出于不得已而醉酒驾驶损害另一法益，在必要限度内实施避险行为，符合紧急避险的各项条件，遂作出批复，认为被告人陈祖勇的行为构成紧急避险，不负刑事责任。
江阴市检察院于2019年12月23日决定对被告人陈祖勇撤回起诉，江阴法院于同月30日裁定准许江阴市检察院撤回起诉。
【评析】
刑法第一百三十三条之一第一款规定，在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。刑法第二十一条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。在本案审理过程中，对于被告人陈祖勇的法律适用存在三种不同意见。第一种意见认为，被告人陈祖勇血液酒精含量高达223mg乙醇/100ml血液，确已构成危险驾驶罪，但考虑到其醉驾系为救治病人，案发时系深夜，行驶道路为农村道路，距离较短等情节，可以对其适用缓刑；第二种意见认为，案发时被告人陈祖勇的妻子正在发生现实的危险，被告人陈祖勇出于不得已而醉驾送妻子就医，在必要限度内实施避险行为，其行为构成紧急避险，不负刑事责任；第三种意见认为，被告人陈祖勇醉酒程度高，社会危险性大，不符合紧急避险的要件，但考虑到犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。
笔者同意第二种意见。关于紧急避险的性质，我国刑法传统理论普遍认可违法阻却事由说，认为紧急避险之所以不成立犯罪，是因为其客观上不具有违法性即社会危害性，没有侵害社会的整体利益。其理论基础是优越利益原理，即双方利益发生冲突，不能两全之时，利益小者不得不为利益大者牺牲，以保全较大的利益，从而求得社会整体利益的维持。[1]一般来说，紧急避险应具备以下条件：1.必须发生了现实危险；2.必须是正在发生的危险；3.必须出于不得已损害另一法益；4.具有避险意识；5.必须没有超过必要限度造成不应有的损害。本案被告人的行为符合紧急避险的各项条件，分析如下：
一、被告人亲属面临生命危险，应当认定正在发生现实危险
发生了现实危险，是指法益处于客观存在的危险的威胁之中，或者说法益处于可能遭受具体损害的危险之中。[2]这里的法益，指的是国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。有现实危险发生，是紧急避险最基本的前提条件。如果符合现实危险的事实不存在，行为人误认为存在而实行所谓避险的，则属于假想避险。而危险正在发生，是指危险已经出现而又尚未结束的状态。危险已经岀现，是指危险已经对一定的合法利益形成了迫在眉睫的威胁。危险尚未结束，是指危险继续威胁着一定的合法利益或者可能给合法利益造成更大损害的状态。在危险没有出现或者已经结束后实行所谓避险的，不能成立紧急避险，而是避险不适时。[3]对于是否存在正在发生的危险，行为人要进行合理观察，根据当时的具体情况进行综合判断。
具体到本案，案发当时被告人陈祖勇的妻子突然摔倒，昏迷不醒，口吐白沫，生命权益正处于疾病危险的威胁之中。其一直处于昏迷状态，生命权益的危险非常紧迫，急需得到救治，刻不容缓，故可以认定当时正在发生现实危险。
二、被告人的现实处境表明其醉酒驾车系不得已而为之
从行为的客观方面来看，紧急避险行为必须具有行为的不得已。所谓不得己，即除了以牺牲一种合法权益为代价来保护另一种合法权益的办法之外，别无他法。如果还有其他办法保护一种合法利益，就不能采取牺牲另一合法利益的办法。[4]由于紧急避险是正与正的法益之间的冲突，所以，只有在不得已时才允许紧急避险。不得已意味着紧急避险是唯一的方法，再没有其他避免危险的途径。[5]不得已作为紧急避险的补充性原则，具有一定的限制性，即两种合法权益不能同时两全，必须损害其一，行为人只能出于不得已才能实施避险行为。
本案被告人陈祖勇让女儿拨打120急救电话，得知其所在的乡镇附近无急救车辆，从他处调车无法确定到达时间。其住处偏僻，无邻居可以帮忙开车；其他家人为老人、小孩，均无驾驶证，故其醉酒驾驶行为本质是为了使妻子及时得到医治而采取的一种迫不得已手段。本案因被告人到医院后质问为什么没有救护车来救人，与公安协警发生冲突进而案发，亦可见被告人主观上倾向于得到120救援而非自驾，故被告人的醉驾行为应当被认定系出于不得已而为之。
三、被告人救治面临生命危险妻子的动机系避险
避险意识系主观的正当化要素。避险意识包括两个方面内容：一是行为人认识到了合法权益面临着正在发生的危险；二是行为人采取的行为是为了保护合法权益免受危险。[6]这要求行为人主观上知晓危险正在发生，出于保护法益免受正在发生的危险目的而实施损害另一法益的行为。行为人对危险尚不知情或者蓄意制造危险后以紧急避险为由侵犯他人法益的，均不能成立紧急避险。
本案被告人看到妻子倒地昏迷，口吐白沫，认识到妻子的生命面临着正在发生的危险。从主观上看，被告人实施醉酒驾驶的行为没有危害社会的故意，具有使处于生命危险的妻子及时得到医治的良好动机。
四、被告人醉酒驾驶的行为没有超过必要限度造成不应有的损害
紧急避险由于针对的是合法权益，存在一个利益权衡与取舍的问题，因此其限度更低且更为复杂。一般来说，保护的利益大于被损害的利益，避险行为才具有实益，因此紧急避险行为的限度要依被保护利益与被损害利益的对比关系而定。这就需要对法益进行衡量与比较。
（一）法益衡量的方法
进行法益衡量时，首先，根据不同的法益在刑法上的地位来确定，即根据将不同法益作为保护对象的各种犯罪的法定刑的轻重进行判断。[7]一般来说，生命法益高于身体法益，身体法益重于财产法益。公认的是，生命权为最高、最重要的权利，至高无上，故生命法益在与其他法益进行比较之时被优先考虑。其次，在同一种法益发生冲突时，要判断可能遭受损害的数量。最后，要比较被避免的危险与避险行为对法益的危险程度。[8]例如，如果具有抽象危险的醉酒驾驶行为挽救了他人的生命或者避免了他人身体的重大危险，就应当阻却违法。[9]
本案被告人妻子的生命权大于抽象的公共安全。一方面，虽然危险驾驶罪是危害公共安全的犯罪，但该罪名法定刑设置为拘役，并处罚金。抽象的公共安全在刑法中的地位相对低于自然人的生命权。另一方面，从对法益的危险程度来看，妻子的生命权危险是真实的，即刻面临危险的；而抽象的公共安全危险是潜在的，具有发生侵害结果的可能性。抽象的公共安全与昏迷不醒的妻子的生命权相比，后者显然是更为紧迫、重要的权利。由于生命价值的宝贵，被告人在不得已时醉酒驾驶送妻子就医的行为是以损害抽象公共安全挽救鲜活生命的紧急避险情境，应当受到法律的宽恕。
（二）法益衡量考量的因素
进行法益衡量时，应当根据社会的一般价值观念进行客观、合理判断，需要考虑危险源、危险的紧迫性与重大性、损害行为的程度、当事人的忍受义务等一般因素，有时还需要考虑社会善良风俗、伦理道德、文化价值等特殊因素。刑法之所以规定紧急避险不负刑事责任，主要是因为在紧急状态下，两种利益不能同时并存，法律要同时保护这两种利益已力不能及，要求普通公民忍受危难也不现实。如果一方为保全自己或者所亲厚者的利益，而牺牲了另一方的利益，当然不足深责，况且所避免的损害要大于实际造成的损害。
本案中，伦理道德这一特殊因素在判断损害大小时应当考虑在内。在无法得到120救援，无人可以替代或帮忙驾车的情况下，被告人醉酒驾车将妻子送往医院，符合人之常情。妻子躺倒在地口吐白沫、昏迷不醒，生命发生危险，丈夫救妻心切将妻子送往医院救治，是作为配偶互相帮助和扶持的举动，应当值得理解。倘若被告人在目睹妻子昏迷不醒、面临生命危险时袖手旁观，任由对方处于险境，显然不符合我国的传统伦理道德观念。
（三）损害法益的程度
超过必要限度的避险行为，就是避险过当。除了为保护较大法益免受正在发生的危险外，被告人陈祖勇实施醉驾对法益的损害程度相对较小，具有以下情节：（1）被告人驾驶汽车证照齐全，不存在无证无照等情形；（2）醉酒驾驶的道路为农村道路，而非高速公路、城市快速道路或城市闹市区路段，且行驶距离较短，实测距离为2-3公里；（3）醉酒驾驶的时间为深夜11时许，路上基本没有车辆行人，并非交通高峰期；（4）未发生交通事故。
此外，在审理过程中，有人认为被告人陈祖勇醉酒驾驶可能发生交通事故，造成人员伤亡或者重大财产损失等严重危害后果，因此无法进行法益权衡，故不应当认定为紧急避险。笔者认为，是否构成紧急避险实际上是一种事后判断，法官在权衡法益大小时应当根据行为人侵害法益的客观情况，而非将抽象的危险通过主观臆测具体化。倘若被告人醉酒驾驶造成严重危害后果，同时构成交通肇事罪的，应依照处罚较重的交通肇事罪定罪处罚，而非公诉机关最初指控的危险驾驶罪。
综上，被告人陈祖勇醉酒驾驶机动车，将面临生命危险且医疗救护资源无法及时到达的妻子，深夜从偏僻乡村送至医院的行为，客观上保护的生命权法益重于危险驾驶罪所保护的一般公共安全，没有超过必要限度造成不应有的损害，符合刑法中紧急避险的构成要件，应当认定为紧急避险。
【注释】
作者单位：江苏省无锡市中级人民法院
[1]黎宏：“紧急避险法律性质研究”，载《清华法学》2007年第1期。
[2]张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第218页。
[3]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国华侨出版社2007年版，第162页。
[4]马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第133页。
[5]张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第175页。
[6]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国华侨出版社2007年版，第163页。
[7]张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第175页。
[8]张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第221页。
[9]【德】乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第184页。
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