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【202020049】运用性暗示进行宣传的行为定性
文/马健博
【裁判要旨】
实际不提供性服务的按摩会所发布有性暗示的广告吸引被害人前来咨询或者消费，按摩技师通过话术技巧配合会所环境、装修风格、穿着打扮等进一步引诱被害人大额充值，环环相扣的行为符合诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的构成要件。从犯意产生、犯罪故意的内容、具体实施的行为、行为的关键程度和作用、纠纷解决、分账情况等方面均反映运营管理者对整个诈骗活动有绝对控制力，而按摩技师在此运营模式中仅完成部分工作，且具有很强的可替代性，按摩技师符合共同犯罪中起次要作用的认定，构成诈骗罪的从犯。
□案号 一审：（2019）沪0106刑初709号 二审：（2019）沪02刑终1493号
【案情】
公诉机关：上海市静安区人民检察院。
被告人：焦玉强、崔景漫、谢红萍、戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮、程妹。
上海市静安区人民法院公开审理查明：2017年9月起，被告人焦玉强与妻子崔景漫经预谋后租借静安区富民路167号民宅开设澜溪汇男子会所，由焦玉强制定会所经营模式并共同经营管理。该男子会所首先通过在网上投放含暗示性服务内容的广告宣传、网络客服营销等方式吸引被害人，被害人按预约时间到达会所附近巨鹿路与富民路交叉路口后，由会所安排专人将被害人带至店内。之后，店长在前台接待时继续用暗示性服务的话语欺骗被害人，诱使被害人支付数千元的高额按摩费或充值上万元的会员卡。担任按摩技师的被告人在按摩过程中对要求提供性服务的被害人暗示“会有男人最需要的服务”“更刺激的内容”“保证到位”等，诱使被害人继续充值并从中获取提成。按摩结束后，会所仍安排专人将被害人带离，以防被害人间相互碰面或报警。经营澜溪汇会所期间，被告人焦玉强通过微信群远程监督并管理会所财务，同时通过崔景漫招聘、调派员工，进行日常管理。被告人崔景漫任命被告人戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮担任按摩技师，被告人程妹从2018年3月21日进入该会所工作，负责接送被害人。截至案发，澜溪汇男子会所通过上述方式骗得43名被害人共计1150156元，其中被告人谢红萍在前台接待诱骗被害人消费或充值的钱款共计566760元，被告人戈春霞实施诈骗264610元，被告人张玉晴实施诈骗157940元，被告人王爱凤实施诈骗33880元，被告人赵艳妮实施诈骗13580元，被告人程妹参与诈骗148176元。2018年4月23日22时许，被告人谢红萍、戈春霞、王爱凤、赵艳妮、程妹等五人在会所内被民警抓获。同月24日，被告人崔景漫自行前往公安机关，被告人张玉晴在上海市公安局附近被民警抓获。同月25日，被告人焦玉强自行前往公安机关。八名被告人到案后均供述了上述基本犯罪事实。在审理过程中，八名被告人在家属的帮助下共同退出了全部违法所得。
【审判】
静安区法院经审理认为，被告人焦玉强、崔景漫、谢红萍、戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮、程妹共同以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中，被告人焦玉强、崔景漫、谢红萍诈骗数额特别巨大，被告人戈春霞、张玉晴、程妹诈骗数额巨大，被告人王爱凤、赵艳妮诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人焦玉强、崔景漫起主要作用，是主犯；被告人谢红萍、戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮、程妹起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人焦玉强、崔景漫犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；被告人谢红萍、戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮、程妹如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。本案中，被害人自身动机不纯，存在违法意图，也是导致自己被骗受损的原因之一，在对各被告人量刑时亦可酌情从轻处罚。依照刑法第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款和第六十四条之规定，一审法院以诈骗罪判处被告人焦玉强、崔景漫、谢红萍、戈春霞、张玉晴、王爱凤、赵艳妮有期徒刑6年至1年3个月不等，罚金8万元至2000元不等，判处被告人程妹有期徒刑1年8个月，缓刑2年，并处罚金1万元。
一审宣判后，被告人张玉晴提出上诉。在上海市第二中级人民法院审理期间，张玉晴申请撤回上诉。
二审法院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。上诉人张玉晴自愿撤回上诉，于法有据，依照最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第305条第1款、第308条之规定，裁定准许上诉人张玉晴撤回上诉。
【评析】
按摩会所在实际不存在性服务的情况下运用性暗示语句宣传按摩服务，后运用话术获取大额钱款，对这种行为如何定性目前存在争议。针对此类新型的犯罪活动，不同法院在虚假广告罪和诈骗罪之间存在着定性差异，针对涉案中的按摩技师认定为主犯还是从犯也存在着差异。
一、运用性暗示的语句宣传服务的行为符合虚构事实、隐瞒真相的诈骗罪构成要件
本案一审中焦玉强、崔景漫的辩护人均认为两名被告人不构成诈骗罪，而应当认定为虚假广告罪。第一，本案中被告人从客观上从未欺诈，因为被告人从未承诺提供性服务，也严格要求店内技师禁止对外提供性服务或者作出相关承诺。同时，被告人在按摩店运营过程中也实际提供了真实的按摩服务，所以，被告人并没有实施欺诈。第二，只是在宣传方式上比较夸大，宣传中从未提到过性服务，被害人对提供性服务的错误认识是基于自身对于违法行为的错误追求，不能由被告人为被害人的非法需求承担责任。第三，主观上被告人没有非法占有的目的。被告人实际投入了运营成本，提供了按摩服务，也没有事后逃逸。会所采取会员制是一种正常的市场运营模式，消费者可以选择充值或者不充值，消费者对服务不满意可以申请退款，被告人在扣除本店服务费的基础上退还了部分钱款。部分消费者在充值后也选择继续前往会所享受按摩服务，所以被告人不具有非法占有消费者钱款的目的。同时，类似的案件在深圳某区法院以虚假广告罪定罪处罚。
笔者不认同辩护人关于被告人构成虚假广告罪的辩护意见，本案中，被告人构成诈骗罪，而非虚假广告罪。
虚假广告罪是指广告主、广告经营者、广告发布者，违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的行为。这里的广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。第一，行为宣传内容方面。被告人通过暗示性服务的形式向被害人宣传服务项目，最终并没有向被害人提供性服务，甚至未向被害人提供与正规按摩服务对等的价格，反而通过活术技巧引诱被害人继续大额充值。广告宣传内容既不符合我国法律关于商业广告活动的要求，也与最终提供的服务不一致。即便是认同被告人辩解广告与服务内容是一致，但被害人因为被告人的广告宣传内容产生了错误认识，并且直接向被告人核实是否提供性服务的情况下，被告人应当承担释明的责任。被告人不仅没有纠正被害人的错误认识，反而利用了这种错误认识，隐瞒真相骗取被告人财物，所以，被告人构成的是诈骗罪。第二，罪名评价程度方面。企业选择商业广告进行宣传的目的是将产品性能或者服务内容清晰、准确地表达给潜在的消费者。广告宣传的程度也是尽可能与其他公司的产品或者服务区分，避免让消费者误会，但是部分不良企业恰恰是为了达到诸如引诱、混淆消费者的不当目的而在广告宣传中采取夸大产品性能、虚构产品原材料等手段，让被害人产生误会。可见，虚假广告罪本质上是对市场经济秩序中不正当竞争手段的一种评价，这也是立法者将本罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中的原因，而不是规定在侵犯财产罪中。本案中，一方面运用性暗示进行宣传的行为本身就不是社会主义市场秩序中允许的竞争手段；另一方面广告宣传直指的核心—性服务更不是被社会主义市场秩序所包涵的经营行为，而是被社会管理秩序所规制，破坏的是管理秩序而不是市场秩序，例如组织卖淫罪（其核心也是直指性服务）就是被规定在妨害社会管理秩序罪之中，卖淫行为也是被治安管理处罚法所规制。在本案中，虚假广告罪的评价程度既无法涵盖对性暗示宣传手段的评价，也无法涵盖对提供性服务宣传核心的评价，适用虚假广告罪远远无法满足对经营管理者整体犯罪活动进行评价的程度需要。
综上，本案中无论是最初的广告宣传还是按摩中的话术宣传，其暗示的核心都在性服务，性服务本身并不属于社会主义市场允许的经营行为，对性服务的宣传行为也就无法涵盖到虚假广告罪之中。本案中广告宣传的程度本应该尽可能多地让消费者准确清晰地辨认出本公司提供的产品或者服务，但是被告人恰恰运用模糊语句、暧昧词语让被害人陷入错误认识，所以对行为人最终不能以虚假广告罪定罪处罚。
此案中，被告人的行为符合虚构事实、隐瞒真相的诈骗罪构成要件，同时具有非法占有目的，应当以诈骗罪定罪处罚。
（一）诈骗的行为方式
诈骗行为方式包括虚构事实、隐瞒真相。行为人虚构事实、隐瞒真相既可以是作为，也可以是不作为。本案中被告人相互配合通过暗示的方式，以性服务为诱饵，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱款。在案证据反映被害人在被告人相互配合的宣传攻势之下陷入了会所存在性服务的错误认识，被告人明知被害人已经存在错误认识，在己方其实根本不提供性服务的前提下，仍然采取话术等手段加深被害人的错误认识。即被告人存在告知、释明不存在性服务的义务下却不履行这种义务，使对方继续维持甚至加深这种错误认识，进而利用被害人的这种错误认识让对方将财产转移到己方控制下，所以被告人采取了隐瞒真相的诈骗手段。
被告人是否实施了诈骗罪中的虚构事实这一行为方式？笔者认为本案中是存在虚构事实行为的。如果认同被告人的辩解：宣传的“事实”本来就是指不含性服务的按摩服务，那么被告人实际上提供了不含性服务的按摩服务，这样看似乎宣传的按摩服务和实际提供按摩服务便没有偏差（均没有性服务），就不存在虚构事实的成分。笔者认为这种辩解不成立。一方面，被告人对于按摩服务的广告宣传应当遵守广告法的规定：广告内容应当清晰、准确地表明产品或者服务内容。被告人辩称夸张广告、行业话术宣传的服务内容均没有明确表示有性服务，同时运营中也严禁技师提供性服务，但是是否明确表明提供性服务和是否暗示提供性服务是有区别的。即便宣传推广没有明确表明提供性服务，但是如果宣传推广用语中存在性服务的暗示，那么行为人也是存在虚构事实行为的。另一方面，虚构事实既包括对全部事项的虚构，也包括对部分事项的虚构。不能因为宣传的是按摩和实际提供的也是按摩就否定虚构事实的存在。因为宣传的真实部分是提供不含性服务的按摩，虚构部分就是暗示被害人可能存在的性服务，恰恰是关于这一关键部分的虚构让被害人产生了错误认识。同时，结合被害人到店之后，经过话术培训的前台接待和按摩技师也会用诸如“充值之后包您满意”“成为会员，享受更高级别的服务”“男人该有的服务都会有的”“会有男人最需要的服务”“更刺激的内容”“保证到位”之类的话语，对被害人明确询问是否存在性服务时做暧昧、模糊、挑逗性的回应，广告宣传、前台接待、按摩挑逗等环环相扣的手段，是典型的虚构事实和隐瞒真相的手段。
（二）诈骗的程度
诈骗行为必须达到足以使对方产生认识错误的程度。即使诈骗不足以使一般人陷入认识错误，但只要足以使得被诈骗对象陷入错误认识，就属于诈骗行为。本案中辩护人称被告人不应当承担被害人非法追求的责任，被告人称运用夸张的宣传手段和话术是按摩行业的惯例，不应当因为运用话术就认定成立诈骗罪。笔者认为广告推广、接待宣传、技师介绍等各个环节均是被告人经过精心设计的运营模式，通过步步为营的手段将被害人的错误认识不断强化，最终诈骗大额钱款。第一，通过雇佣外包团队，利用网页、微信、广告平台APP等方式推广由经营管理者确定的广告内容，广告中充斥着暧昧、含蓄、暗示性的词句，从而引诱有不良企图的被害人前来消费或者咨询。第二，对于因广告陷入认识错误的被害人前来消费或者咨询的，通过会所位置的隐蔽、接客送客方式的隐秘、会所装修风格的暧昧、项目用词的暧昧模糊，同时配合前台接待运用事前培训的话术对按摩服务进行进一步的引诱性宣传，既不说本会所提供性服务，也不完全消除被害人先前已经存在的错误认识，从而引诱被害人完成初次按摩体验。第三，对于初次体验按摩的被害人，受按摩室内的装修风格、昏暗的灯光、摆放的物品等场景设置的迷惑，加之技师穿衣风格营造出来的暧昧、调情的氛围，进一步加深了会所提供性服务的错误认识。第四，技师在实际按摩过程中通过相互配合，大量运用性暗示的语言和动作引诱被害人形成只有通过大额充值才能获取进一步性服务的错误认识，最终使被害人充值大额钱款，技师从中赚取业务提成。被告人通过这些精细设计的情景完成了巩固、加深被害人的错误认识，从而继续消费大额资金用来充值。
（三）诈骗中的财产损失
被告人的诈骗行为导致被害人在错误认识的情况下处分了财产，财产的处分不仅包括财产所有权的转移，还包括财产占有的转移；不仅包括被告人取得财产的占有，还包括第三人取得财产的占有。本案中被害人将大额资金用来充值办会员卡，被害人在充值的那一刻，虽然认为自己可以在服务不满意的情况下向会所提出退还资金的要求，会所也应当返还资金，但是充值完成后资金实际上已经完成了事实上的占有转移。至于事后会所是否支持退还资金，退还了多少资金均不影响对被害人财产处分已经完成的法律事实认定。所以，被害人支付、充值完成之后，诈骗的财物已经实际转移到被告人一方控制，被害人的财产损失已经造成，诈骗已经既遂。
二、按摩技师在共同犯罪中以整体作用力为评判标准，在整体作用力中起次要辅助作用的，认定为从犯
刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同犯罪。本案中各被告人毫无疑问构成共同犯罪，而针对此种经营性诈骗案件中主、从犯的认定，现有判例有所分歧，主要集中在将按摩技师认定为共同犯罪中的主犯还是从犯。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。经营性质诈骗的共同犯罪中从犯认定的困难在于共同犯罪中起次要作用如何把握，诸如除了实际经营管理者之外，其他成员是否都仅起次要作用？向实际运营管理者投资钱款而不过问经营的是不是仅起次要作用？实际引诱被害人大额消费的技师是否仅仅是从犯？经营性共同犯罪中主、从犯的界分应当以从整体上看行为对于诈骗活动的作用力为标准。笔者认为应当从两方面考察作用力，一个是从主观方面考量，诸如对犯意形成所起的作用、明确表达的犯罪故意内容等等；一个是从客观方面考量，诸如具体行为方式、行为的可替代性、实行行为在整个犯罪中的关键程度和所起的作用、危害后果的发生与实行行为的关联程度、分赃情况等多因素综合判断。笔者认为本案中按摩技师应当认定为从犯。
（一）从主观方面考量
经营者和按摩技师能构成诈骗罪的共同犯罪，主观上是因为双方均具有非法占有被害人财产的故意，是利益共同体。第一，从整体犯罪活动上看，诈骗行为环环相扣，先通过性暗示的方式吸引被害人前来咨询或者消费，后由经营管理者话术培训的前台接待和按摩技师提供咨询服务和按摩服务，诈骗的钱款最终直接归经营管理者控制、分配。可见整个诈骗活动的前期设计和后期运作均是在经营管理者的预谋和计划之中，特别是此类诈骗行为的犯罪意图的产生是在经营管理者前期预谋中形成，整个犯意的产生并没有按摩技师的介入和参与。第二，经营管理者非法占有被害人财产的故意是整体性、概括性的。本案中被告人焦玉强虽然不在上海，但是仍然通过微信、电话等途径远程实际掌控着会所的运作和钱款的分配，对会所内发生的每一笔诈骗金额都构成非法占有。按摩技师的非法占有相较于两名经营管理者则弱势很多，无论是对会所的运作模式还是自己按摩过程中诈骗的金额，都没有绝对的控制力，按摩技师仅仅获取了自身诈骗金额中的部分提成。诈骗的金额从一开始就打入了被告人焦玉强的微信、支付宝或者银行卡，再由他将钱款一部分作为技师的提成进行分发。所以，从会所运行机制、薪酬机制上看，技师既没有能力非法占有全部钱款，甚至也没有产生全部占有钱款的非法目的，仅仅是通过自身的引诱让被害人成功消费大额钱款以获取其中一部分提成。
（二）从客观方面考量
被告人在整个诈骗活动中分工明确、相互配合，既有发布广告的暗示，也有前台接待的暗示、技师按摩的暗示、阻碍退款的搪塞等。总结此类经营性诈骗活动，主要包括广告宣传、聘任技师、话术培训、按摩培训、前台接待、按摩引诱、纠纷解决等。第一，诸多活动中由经营管理者负责完成的是广告宣传、聘任技师、话术培训、按摩培训；由按摩技师负责完成的是按摩引诱；纠纷解决则涉及双方相互配合完成。从以上活动看出，经营管理者对整体诈骗活动有着强大的控制力，虽然按摩技师独立完成按摩引诱，但其运用的仍然是由经营管理人员对其进行的按摩、调情、释放手法训练内容。虽然有些技师是受过正规按摩训练的，但是要完成此类诈骗活动需要的是技师运用性暗示的按摩手段和语言刺激，所以经营管理者的培训对于技师按摩行为的塑造和掌控起到至关重要的作用，如果按摩过程中不具有挑逗性、调情性的动作或者语言，是很难诱骗被害人进行大额消费的。第二，在整个经营性诈骗活动中，具体负责的按摩技师均具有很强的可替代性。经过经营者招聘的按摩技师，均是运用经营管理者事先确定的经营模式进行针对性考核和培训，包括话术、着装、手法等等，任何参与的技师经过一整套培训系统的训练，均可以按照习得的话术、手法等实施具体的引诱、挑逗、调情、暗示等行为。此案中，很多按摩技师甚至会做学习笔记，更能反映经营者对诈骗活动强大的塑造力、控制力。第三，在需要相互配合的纠纷解决活动中，各被告人分工明确，当出现被害人要求退款或者闹事的情况下，设置重重障碍，千方百计不向被害人退钱，这其实也反映了被告人非法占有被害人财物的主观目的。在整个纠纷解决过程中，技师一般是最初的介入者，通过“更换技师”“无权退款”“等老板回来”“充值更多才有更高级别的服务”之类的托词阻碍被害人退款。当被害人坚决要求退款的时候，由经营管理者出面进行调解或者搪塞，最终逼不得已做出退款行为的也是经营管理者，其享有最终定夺的权力。整个过程中技师除了运用经营管理者培训的话术进行搪塞、安抚之外，本身不具有独立的给被害人退款的最终纠纷解决权。所以，纠纷解决过程中仍然是运营者掌握着解决纠纷的绝对权力。第四，分赃情况。被告人诈骗得来的钱款最初全部汇总到经营者账户，经营管理者通过微信等方式远程监督会所的运营以及管理资金账目，会所提供的收款账户也均是经营管理者所有，最后由经营管理者根据账本反映的业务情况按照事前约定的点数进行分发，按摩技师仅仅是获取诈骗数额中的少数提成（一般是10%），大部分钱款归经营管理者所有。
综上，无论是主观方面犯意产生、犯罪故意的内容，还是从客观方面具体实施的行为、行为的关键程度和作用、纠纷解决、分账情况等均反映出运营管理者掌握着整个诈骗活动的绝对控制力，而按摩技师仅仅按照运营管理者设计的运营模式完成自己的那一部分工作，且具有很强的可替代性。所以，笔者认为按摩技师在此类案件中符合共同犯罪中起次要作用的条件，构成诈骗罪的从犯。
【注释】
作者单位：上海市第二中级人民法院
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