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【202020038】整治长江航道采砂违法的判断
文/白欧 罗静
【裁判要旨】
整治长江航道采砂不受长江采砂规划和采砂许可证制度的限制，整治长江航道采砂违法是否构成非法采矿罪，应当重点根据行为人不法行为反映的主观意图是否达到刑法第三百四十三条第一款规定的“擅自”予以判断，且所采砂石类型、犯罪情节等应当符合该罪的一般规定。对于不法行为及其后果不符合刑法第三百四十三条第一款规定的，应当根据相关行政法规的规定追究其法律责任。
□案号 一审：（2019）渝0116刑初305号
【案情】
公诉机关：重庆市江津区人民检察院。
被告人：何林、杜明福、张华。
重庆市江津区人民法院经审理查明：2016年8月，被告人何林向被告人杜明福借款300余万元。2017年3月，为了结债务，被告人杜明福、何林共谋利用长江航道码头清淤工程，在清淤过程中抽采河砂贩卖牟利，以充抵借款。同年7月3日，长江重庆航道局向航源公司下发任务书，令其择机完成木洞航道基地的清淤作业。同年7月11日，长江重庆航道局向航源公司下发《关于木洞水道木洞镇航道码头水域清淤作业有关航道通航条件技术问题的意见》，明确清淤作业时间以海事部门正式颁发的水上施工许可证为准。同年8月，被告人何林通过私人关系从航源公司获取清淤作业任务书等手续，并安排租用船舶、办理相关审批手续、雇佣工人等筹备工作。同年9月上旬，被告人杜明福、张华确定由“世丰5号”吸砂船负责木洞江北航道处航道基地的清淤采砂。同年9月中旬至10月8日，被告人杜明福、何林明知未取得航道、海事和水务部门手续且水务部门的手续办不下来，被告人张华明知清淤手续不齐全、清淤性采砂作业不合法，为获取高额利润，擅自使用“世丰5号”吸砂船在重庆市巴南区木洞镇洗布石长江水域采砂共计5500余吨，并贩卖给多艘运砂船，销售金额共计215800元，其中，被告人何林、杜明福共同获取128300元，被告人张华获取87500元。
审理过程中，被告人何林主动缴纳生态修复金6万元，被告人杜明福主动缴纳生态修复金5万元，被告人杜明福主动退出其与何林的违法所得128300元。
【审判】
江津区法院审理认为，被告人何林、杜明福、张华违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证擅自采砂，开采的矿产品价值为215800元，属情节严重，其行为构成非法采矿罪。根据被告人何林、杜明福、张华犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，江津区法院判决：被告人何林犯非法采矿罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金2万元；被告人杜明福犯非法采矿罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金2万元；被告人张华犯非法采矿罪，判处拘役3个月，并处罚金2万元。对三人违法所得予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，被告人何林、杜明福、张华未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已经生效。
【评析】
司法实务中常见的“清淤”“清淤性采砂”表述，在相关法律中属于“整治河道或航道的采砂”，本案所指的是整治长江航道的采砂（以下简称整治航道采砂）。本案的争议焦点在于被告人何林、杜明福、张华是否构成非法采矿罪。
第一种观点认为，被告人何林、杜明福、张华的行为属于整治航道采砂，即便存在手续不齐全或者操作不规范，应当追究违反整治航道采砂相关规定的法律责任，不应构成非法采矿罪。理由有：１.长江重庆航道局向航源公司下发清淤作业任务，三被告人通过私人关系从该公司获取相关资料，并在办理部分审批手续后，在指定地点进行采砂作业，该作业行为属于整治航道采砂。2.整治航道采砂属于水上水下作业，相关手续未办理齐全属于对整治航道采砂相关行政法规的违反，应承担相应行政责任。3.客观上，整治航道采砂对航道畅通的保障是合法的、必需的，贩卖砂石是通过合法的整治航道顺带牟利。4.未取得采砂许可证是构成非法采矿罪的条件之一，但整治航道采砂未限制该条件。根据水利部《长江河道采砂管理条例实施办法》（以下简称《实施办法》）的规定，从事整治长江航道采砂活动，不受长江采砂规划的限制。这里的限制就包括是否持有合法有效的河道采砂许可证或者有关批准文件。
第二种观点认为，被告人何林、杜明福、张华的行为构成非法采矿罪。从非法采砂行为侵犯的法益看，非法采砂行为侵犯了砂资源的所有权和国家的砂资源管理制度，对自然资源保护造成侵害。三被告人所涉采砂行为虽源于整治航道，但其明知未取得采砂许可证，整治航道审批手续不齐全且今后是否一定会取得主管部门批准尚不明确的情况下，仍然擅自开采砂石资源，并将开采后的资源出售以牟利，构成非法采矿罪。
笔者同意第二种观点。
一、整治航道采砂的解读及其合法性外延
（一）相关概念的厘清
随着长江经济带“共抓大保护、不搞大开发”持续推进，长江干流河道采砂管理日益严格。整治航道采砂与一般采砂不同，其虽然不需要像一般采砂那样，按照既定的程序办理采砂许可，但整治航道采砂行为属水上水下活动，且必然涉及对砂石资源的开采，故仍应当依法受航道部门、水利部门等与砂石资源管理相关的行政主管部门的监督管理。具体而言，一般采砂是营利活动，有严格的准入条件、审批手续，同时必须符合采砂总量、期间、河段的规划限制，客观上是满足经济发展对江砂的需要。整治航道采砂是治理航道，有相对严格的审批作业手续，应当根据沉积河底的泥沙淤积情况适时进行清理以保障航道安全，不受采砂总量、期间、河段的规划限制。由于一般采砂的严格限制和高额利润，近年来通过借名整治航道采砂进行采砂牟利的案件逐年增多，在罪与非罪的问题上给司法实务带来考验。
（二）整治航道采砂的合法性外延
国家层面关于整治航道采砂的规范性要求。根据国务院《长江河道采砂管理条例》（以下简称《采砂条例》）第十五条的规定，长江航务管理局因整治长江航道采砂的，应当事先征求长江水利委员会的意见。根据《实施办法》第三条第三款的规定，从事以下采砂活动，不受长江采砂规划的限制，但应当按照《采砂条例》和本办法的规定履行有关法律手续：（一）整修长江提防进行吹填固基或者整治长江河道；（二）整治长江航道。同时《实施办法》关于整治长江河道和长江航道的审批有所差异。整治长江航道采砂的，应当事先征求长江水利委员会的意见，并提交可行性报告等审批文件。长江水利委员会在签署意见后，应当将有关情况及时通报有关省、直辖市人民政府水行政主管部门。整治河道和航道的采砂活动，由长江水利委员会实施监督检查。长江水利委员会可以根据工作需要，委托县级以上人民政府水行政主管部门实施监督管理。此外，根据交通运输部《水上水下活动通航安全管理规定》的规定，在内河通航水域或者岸线上进行航道建设施工、码头前沿水域疏浚等水上水下活动，应当经海事管理机构批准。
地方层面关于整治航道采砂的规范性要求。具体到本案所在地对整治航道的采砂审批要求，根据重庆市人民政府《重庆市河道采砂管理办法》的规定，因河道治理、航道整治以及港口、取水口清淤等需要采砂并用于销售的，可以采取直接许可方式确定采砂单位或个人；不用于销售的，应当事先征求水行政主管部门的意见，并提供相关审批文件和资料。根据重庆市水利局《关于进一步加强打击非法采砂工作的通知》（渝水办〔2017〕45号）的文件精神，经海事、航道、环保、渔业等部门批准后的航道及码头清淤作业，无需办理采砂许可，但如涉及砂石上岸，清淤业主需到当地水行政主管部门办理砂石上岸监管手续。清淤上岸砂石全部指定地点堆放，集中公开拍卖，收入全部交入财政国库。
从横向上看，对整治航道采砂合法性标准为两级审批制，包括长江水利委员会，省、直辖市人民政府水行政主管部门，海事管理机构审批。从纵向上看，整治航道采砂合法性标准为流程合法，包括事前征求意见、材料申报及审批，采砂过程监督，砂石上岸堆放、处置等。本案中的三被告人系对长江航道的采砂，无论是其审批手续不齐全还是擅自采砂导致实施过程缺乏监管，以及砂石上岸后的销售牟利，均存在多处违法事实，显然不符合整治航道采砂的合法性外延。
二、整治航道采砂行政违法性的判断
整治航道采砂违法产生行政责任有两类情况，一种是违反整治航道采砂审批程序或审批手续不齐全而实施采砂，一种是实施采砂过程中存在违规操作、规避监管，采砂作业及砂石处置未按照要求的深度、规格、方式进行。考虑到《河道管理条例》《采砂条例》均对非法采砂行为有“构成犯罪，依法追究刑事责任”的规定，同时根据《实施办法》第二十六条的规定，未经批准因整修长江堤防进行吹填固基、整治长江河道以及整治长江航道擅自采砂的，或者未按规定采砂的，由长江水利委员会依照有关规定处理。应当说，《实施办法》未将整治航道采砂一律归口到非法采砂予以处置是考虑到整治航道的特殊性，也难以做到一刀切的界限划清。事实上，整治航道采砂的合法性外延要求较多，因欠缺或违反某些合法性要件并不必然构成非法采砂甚至犯罪，要综合考虑主观意图、客观行为、客观效果以及违法的程度、情节予以综合考虑。
（一）行政不法与刑事不法二元判断理论
整治长江航道采砂的违法限于行政责任还是进一步转化为刑事责任？从量的差异论来看，两者在行为的性质上不存在差异，而只是行为的轻重程度上具有量的不同，两者的差别仅仅是社会危险性大小的问题。比如，非法采矿罪的构罪要件需情节严重，一些采砂量少、无特别后果的轻微违法行为显然不归于刑事不法。但量的差异论的不足在于量的界限难以划定，很难明确刑事不法与行政不法的量的分界点在哪里。即便法律明确作出选择，规定开采矿产价值10万元以上属于情节严重，也很难想象比10万元少的9.8万元就不算情节严重，且物价与矿石价值随时波动，属于变量。从质的差异论来看，两者在本质上不属于同一类的不法行为，侵犯的法益不同，因而在不同质下进行量化已然不具有可比较性。因此，整治航道采砂的违法究竟是单纯的行政不法，还是存在侵害其他具体的法益如砂石所有权、生态环境公益等进而考虑刑事不法，是区分所在。但法益毕竟是个抽象的概念以及法益的同质性，特别是行政违法案件中，行政不法侵犯的往往也是刑事不法侵犯的社会整体法益（集体法益），因而难以区分。例如，非法采砂侵害的行政法益是矿产管理制度和砂石的国家所有权，非法采矿罪同样也是。
（二）非法采矿罪的从属性与独立性判断
行政不法多数属于刑法核心领域之外的犯罪，对其违法性的判断应当以量的差异论为主要依据，判断多从属于行政法规（从属性）。例如，规定时间内手续不齐全但事后补齐、违规工艺采砂及时整改、部分砂石上岸乱置乱放等危害程度较轻、情节轻微的违法应认定为未按规定采砂，不应定性为非法采砂。而未批先行、私自贩卖砂石、审批不齐全且无法补办、乱挖滥采造成严重后果等就属于主观犯意明显、情节较为严重的非法采矿行为，应当按照行政法规关于非法采砂的规定追究行政责任。另一方面，如果不法行为侵害的法益性质模糊或者已经渗透到刑事不法的核心领域，就必须以质的差异论为依据，依据刑法规定独立判断（独立性）。例如，对于前述的未批先行、私自贩卖砂石、审批不齐全且无法补办、乱挖滥采造成严重后果等行为，在相关行政法规明确作出“构成犯罪，依法追究刑事责任”的指引或已经实质渗透到非法采矿罪构罪要件及保护法益的核心领域时，应当依据非法采矿罪的规定独立予以判断。
三、整治航道采砂违法构成非法采矿罪的认定
按照两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，追究非法采砂的刑事责任应当按照非法采矿罪定罪量刑已无争议。根据刑法第三百四十三条第一款规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。由于采矿许可证受范围、期间限制且办理复杂，整治航道采砂并不要求办理采矿许可证，因此多数情况下，作业人并不会办理采矿许可证。实践中，整治航道采砂的采砂行为、不需要采矿许可证特征与非法采矿罪的采矿行为、未取得采矿许可证构成要件存在重合，致使其再在其他环节出现违法行为，就极易产生罪与非罪的考量。
违法的整治航道采砂不同于一般的非法采砂，不能简单套用行政法规对非法采砂可能构罪的转化，判断违法的整治航道采砂构成非法采矿罪的关键，仍然要结合刑法第三百四十三条第一款予以独立评判。１.在采矿对象矿产资源上，所采砂石仍然要符合《矿产资源法实施细则》关于矿产资源分类细目以及新矿种的相关规定，如相关砂石及成分不符合该规定，就不能成为本罪的对象。2.在客观方面，（1）对违反矿产资源法规定的理解应按照《解释》第1条予以扩大解释，即违反矿产资源法、水法等法律、行政法规关于矿产资源开发、利用、保护和管理的规定。（2）实施非法采砂行为，此为区分关键。无论是不需要采矿许可证还是未取得采矿许可证，客观上均未持有采矿许可证，因而该条件无法成为区分的依据，进而致使对“擅自”的理解成为唯一区分罪与非罪的关键。根据前述关于整治航道的审批手续及审批流程的规定，对于未取得审批单位批准、取得部分审批手续在事后无法补办的整治航道采砂，实质上是属于该罪所定义的“擅自采砂”。（3）关于情节严重、情节特别严重的认定标准与《解释》的规定一致，不再赘述。3.主体上，即一般主体，单位可以成为本罪的主体。4.主观上，非法采矿罪主观上限于故意，包括直接故意或者间接故意。出于过失，如整治航道采砂过程中认识错误超出指定范围，则不应以非法采矿罪论处。但要注重考察作业人在办理审批和实施采砂中反映的主观意图，是否明知审批手续无法办理或无法补办、是否有意规避采砂作业监管，动机是整治航道还是贩卖砂石牟利，有助于进一步明确判断、巩固结论。
本案中，三被告人明知清淤手续无法办理、尚未取得相关行政主管部门批准，且今后是否一定会取得相关行政主管部门批准尚不明确，仍然擅自开采砂石资源，并将开采后的资源出售以牟利，必然侵犯砂资源的所有权利国家的砂资源管理制度，法院判决认定三人犯非法采矿罪，具有充分的事实和法律依据。
【注释】
作者单位：重庆市江津区人民法院
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