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【202020032】在盗窃现场等待收赃的行为性质
文/高雨欣 陈艳飞
【裁判要旨】
行为人发现他人实施盗窃而在现场等待收购赃物，不具有共同盗窃犯意的，不属于最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《收赃解释》）第5条所规定的事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋的情形，不能以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处，而应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。
□案号 一审：（2019）京0111刑初16号 二审：（2019）京02刑终351号
【案情】
公诉机关：北京市房山区人民检察院。
被告人：刘士伟、段多多、曲希胜、张尚昆、张鑫、陆青友。
房山区人民法院经审理查明：被告人陆青友紧邻中国石油化工股份有限公司北京燕山分公司储运厂（以下简称燕山储运厂）从事废品收购。2018年4月19日凌晨，被告人刘士伟、段多多、曲希胜、张尚昆、张鑫伙同刘行（另案处理）驾车至燕山储运厂外，翻墙进入该厂内盗窃火车站台上架设的电缆线。被告人陆青友发现刘士伟等人盗窃电缆线后，主动要求收购刘士伟等人盗窃所得电缆线。
次日凌晨，被告人刘士伟、段多多、曲希胜、张尚昆、张鑫和刘行再次到同一地点盗窃电缆线，被告人陆青友又在储运厂院墙外等候并收购刘士伟等人盗窃所得电缆线。被告人刘士伟、段多多、曲希胜、张尚昆、张鑫和刘行两次共盗窃电缆线540米，均销售给陆青友。经房山区燕山价格认证中心认定，两次被盗电缆线价值共计112004元。
被告人刘士伟、段多多、曲希胜、张尚昆、张鑫于2018年5月23日被民警查获归案，被告人陆青友于同年7月5日被民警查获归案。
【审判】
房山区法院经审理认为，被告人刘士伟、段多多、曲希胜、张尚昆、张鑫伙同他人盗窃公私财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处，被告人陆青友明知涉案电缆线是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控被告人刘士伟、段多多、曲希胜、张尚昆、张鑫犯有盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予以支持，指控被告人陆青友犯有掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名成立，应予以支持，但指控被告人陆青友犯有盗窃罪的事实不清、证据不足。经查，在案证据不足以证实被告人陆青友有伙同刘士伟等人实施盗窃的故意和行为，亦不足以证实被告人陆青友与刘士伟等人有事前通谋，故对公诉机关的该项指控不予支持。鉴于各被告人或有坦白、当庭自愿认罪、退赔等从轻情节，或有累犯的从重情节，法院根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以盗窃罪对被告人刘士伟等人分别判处有期徒刑4年至3年6个月不等，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人陆青友有期徒刑3年。
一审宣判后，在法定期限内，房山区检察院提出抗诉，认为一审判决中部分事实认定错误，法律适用错误，对被告人陆青友应当以盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪二罪并罚。被告人段多多、曲希胜、陆青友均以一审判决量刑过重为由分别提出上诉。
在二审审理期间，北京市人民检察院第二分院经审查认为抗诉不当，决定撤回抗诉；三名上诉人均表示服从原判，申请赢回上诉。北京市第二中级人民法院认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。北京市检察院第二分院撤回抗诉的要求和三名上诉人申请撤回上诉的要求符合法律规定，应予准许。北京二中院遂裁定：一、准许北京市检察院第二分院撤回抗诉；二、准许段多多、曲希胜、陆青友撤回上诉。
【评析】
本案当中，对于前五名被告人的定罪量刑不存在争议，而对被告人陆青友的定罪量刑则存在较大争议。其特殊之处在于，在第一次盗窃时，刘士伟等人正在实施盗窃的过程中被陆青友发现，陆青友没有告发刘士伟等人，而是主动要求收购五人盗窃所得赃物；在第二次盗窃时，刘士伟等人刚到达案发现场，陆青友即到现场等待刘士伟等人实施盗窃，甚至在盗窃过程中陆青友还和盗窃行为人聊天。可以说，陆青友的收赃方式和一般的收赃方式显著不同。因此，公诉机关以盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪对陆青友提起公诉。而辩方则认为，陆青友的行为仅应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪一罪定罪处罚。所以，陆青友的行为定性问题也就成为本案的核心争议焦点。
一、行为人在盗窃现场等待收赃的行为定性
关于陆青友的行为定性问题，有两种不同的观点。一种观点支持公诉机关的意见，认为应当以盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪两罪并罚。主要理由在于：一是陆青友两次收赃略有差别，第一次是在双方都不认识的情况下进行的收赃，而且是在盗窃者已经实施一段时间后才去的现场，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪较为妥当，而第二次收赃则与盗窃人形成了默契，而且是在盗窃者刚到达案发地点就去了现场；二是陆青友在现场收赃的行为不仅给盗窃者提供了心理上的帮助，而且客观上为盗窃者迅速完成盗窃提供了便利，加大了被发现的难度。另一种观点则认为，应当从总体上按掩饰、隐瞒犯罪所得罪一罪定罪处罚。主要理由在于：一是陆青友的第一次收赃行为和第二次收赃行为并无实质差异，均是在盗窃现场等待收赃，不应作出不同的评判；二是不论如何，也得不出陆青友有非法占有被盗财物的目的，其仅有收购被盗赃物的目的，根据主客观相统一原则，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪一罪定罪处罚。
笔者同意第二种观点，结合本案案件，再补充以下几点理由：一是被告人陆青友的收赃地点离盗窃现场较近，与从较远的地方到达盗窃现场明显不同，其与刘士伟等人没有事前通谋的辩解有合理性。从在案证据来看，陆青友的废品收购站离盗窃现场非常近，直线距离也就20米左右，这么近的距离，只要盗窃者驾车经过案发现场，或者在盗窃过程中弄出声响，陆青友就应该能听到动静，其在听见动静后来到盗窃现场也符合常理，在案没有证据否定其辩解。二是没有证据证明陆青友和各盗窃行为人有共谋盗窃的故意。从各盗窃行为人的供述来看，都没有人明确表示在头一天盗窃、销赃结束后第二天接着来，相关盗窃行为人均表示是第二天他们到达现场以后，陆青友才出来的，出来以后也是等着收赃，既没有证据证实陆青友和刘士伟等人存在事前通谋，也没有证据证实陆青友到达现场以后有和刘士伟等人共谋一起盗窃，难以认定陆青友有参与盗窃的意图。三是没有证据证明陆青友为刘士伟等人的盗窃行为提供过客观的帮助行为。“认定盗窃罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，关键在于在案的证据以及证据的证明力。”[1]从在案证据来看，虽然可以确认在刘士伟等人实施盗窃行为时陆青友在案发现场，但并没有证据证明陆青友为刘士伟等人提供过望风等外在帮助，不能说因为其在现场就算提供了帮助。公诉人在辩论时指出，以盗窃罪指控的主要理由在于陆青友为盗窃行为人盗窃提供了心理上的帮助。这种观点有一定道理，但并不充分，更不能据此得出陆青友和刘士伟等人就有了事前通谋的故意。试想，如果陆青友不具有收赃身份，但同样实施了在现场观看、和盗窃者聊天的行为，是否也能得出其为盗窃者提供了心理上的帮助，也构成了盗窃罪的共犯？恐怕得不出这样的结论。四是不能证明被告人陆青友有非法占有电缆线的目的。从被告人陆青友的主观目的来看，其虽系主动提出收赃，但仍然是要收赃，并不能因其主动而非被动收赃就转化为盗窃。且陆青友获得电缆线是支付了对价的，与未提供任何对价通过盗窃的手段直接得到电缆线有本质区别。此外，本案中，陆青友并没有因为主动提出和在现场等待收赃，收赃价格就更低，且前后两次收赃价格一致，故将第一次收赃认定为收赃，将第二次收赃认定为盗窃也不具有逻辑一致性。五是从法律解释的角度，也得不出在现场等待收赃能转化为盗窃的共犯。《收赃解释》第5条明确写的是事前通谋，从文义上看，必须是在盗窃开始之前，盗窃者和收赃者就进行共谋，而不能将其扩大解释为事中通谋。六是如果第二次收赃认定为盗窃，则盗窃数额没法确定。本案存在一个无法克服的问题，那就是虽然两次盗窃电缆线的总长度能够确定，但无法分清两次盗窃电缆线的各自长度及其价值。而公诉机关亦未明确指控头一天掩饰、隐瞒犯罪所得的数额，第二天参与盗窃的数额，而是进行了整体的指控。换言之，公诉机关虽然指控陆青友第二次收赃行为构成盗窃罪，但是并没有指控其盗窃的具体金额，这本身也是有问题的。综上可见，对陆青友以掩饰、隐瞒犯罪所得罪一罪定罪处罚最为妥当。
二、事前与盗窃者通谋型收赃的行为性质探讨
《收赃解释》第5条规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”如何理解和适用该条款，对于司法实务有重要影响。
该条规定究竟是法律拟制还是注意规定，对于本案的定性有重要意义。所谓注意规定，是指在刑法已经对某一问题作出基本规定的前提下，为避免司法工作人员忽略或产生误读，对于其中某些容易被混淆或忽略的情形，又专门独立列出，以提醒司法工作人员注意的规定。[2]而法律拟制则与注意规定不同，它是指某些情形虽然不符合刑法基本规定，但刑法却明文规定如果符合一定条件仍按基本规定论处。也即，刑法明文规定将不同行为按照相同行为处理。这实际上是一种特别或例外规定。考虑到罪刑法定原则，某种行为只有在严格符合刑法明文规定的特定条件下才能适用拟制条款，不能推而广之，将不符合特定条件的行为也比照拟制条款处理。[3]此外，二者的效力不同，法律拟制是基于立法逻辑性及犯罪同质性而做出的便宜性规定，而注意规定则在于明确提醒刑法的适用者在某些特殊情况下的刑法适用，以免出现错误或混乱。[4]
有学者对此问题进行专门研究后指出，“刑法有关事前通谋的规定属于注意规定，而不是法律拟制”。主要理由在于：一是将该规定认定为法律拟制明显违反了刑法第二十五条对共同犯罪的规定，混淆了刑法总则和分则之间的关系。如果将刑法第三百一十条窝藏、包庇罪中的“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”视为法律拟制，那么刑法第三百一十二条所规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪并没有相同规定，也就意味着“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”这一特别规定，并不适用掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，这显然不仅否定了刑法总则部分在刑法分则的适用，而且也会带来司法实践的难题，因而并不合理。二是法律拟制意味着特别规定，本不属于某种情形却将其视为某种情形，而注意规定意味着重复强调，只是对基本规定内容的重申。事前通谋显然更符合共谋型共同犯罪的特征。三是将该规定认定为法律拟制会带来刑法适用的混乱。因为如果不认定为是注意规定，则最高人民检察院在1995年2月13日发布的《关于事先与犯罪分子有通谋，事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的，应如何适用法律的问题的批复》（以下简称《最高检批复》）以及《收赃解释》第5条也就没有了法律依据，成为了一种典型的立法活动。[5]上述观点可资赞同。就事前与盗窃者通谋型收赃行为的定性问题，如果认为《最高检批复》及《收赃解释》第5条所列内容属于法律拟制，则意味着共同犯罪的成立则并不需要判断是否满足共同犯罪成立的基本条件；相反，如果认为本情形属于注意规定，则对收赃者以盗窃罪定罪处罚要符合共同犯罪的基本规定，除了要求具有事前通谋这一事实要素外，还要求行为人主观上具有共同盗窃的犯意，这是一种比单纯意义上的通谋更高的客观要求。
回到本案，陆青友在发现刘士伟等人实施盗窃行为时，虽然明确表示要收购刘士伟等人盗窃的赃物，但并没有与刘士伟等人共谋以后继续采取刘士伟等人进行盗窃、陆青友进行收赃的模式行窃，陆青友在刘士伟等人盗窃过程中也没有表示要帮忙望风。因此，就主观故意方面，很难得出陆青友要与刘士伟等人共同盗窃的故意，也得不出陆青友有非法直接占有涉案赃物的故意；就客观方面而言，也很难得出陆青友对刘士伟等人的盗窃行为实施了客观上的帮助。所以，陆青友的行为很难纳入盗窃罪的评价范围。
三、事中通谋与事前通谋的关系探讨
事前通谋按照通常的理解，应当是指在实施盗窃行为之前收赃者与盗窃者共同谋划，事先形成分工与合作。事中通谋是指正在实施的盗窃过程中，收赃者与盗窃者形成共同的盗窃故意并进行了分工与合作。那么，此处的事前能否包括事中？对此，有观点认为，将盗窃罪中的事前包含事前无通谋的共同犯罪中的事中之意并不违背对词义的理解，因为事前可以理解为掩饰、隐瞒行为之前，合理包含事中之意，并不影响犯罪的认定。[6]笔者对此不敢苟同。首先，如果事前可以理解为掩饰、隐瞒行为之前，则掩饰、隐瞒犯罪所得罪将没有存在的空间，因为所有的收赃合意都是在实施掩饰、隐瞒行为之前达成的。况且，按照此种观点的逻辑，意味着在盗窃行为已经既遂的情况下，收赃者仍可构成盗窃罪的共犯，这种结论显然难以让人接受。其次，事前和事中明显是两个不同的阶段，同样，事前通谋和事中通谋也属于两个不同阶段的通谋，将事前通谋解释为包含事中通谋，则超出了事前可能的文义射程范围。再次，司法解释是对法律适用的解释，在刑法第三百一十二条并无“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处”规定的情况下，《收赃解释》第5条将其予以规定本身就有立法的嫌疑，如果再进一步将事前通谋解释为包含事中通谋，则显然超出了扩大解释的范围，应属类推解释，而类推解释早已被刑法所抛弃。另外，前已论及，《收赃解释》第5条从性质上应认定为注意规定，既然是注意规定，其目的就是提醒法官注意，与盗窃者事前通谋的收赃者要按盗窃罪论处。但是，该解释显然难以起到提醒法官注意与盗窃者事中通谋的收赃者要按盗窃罪论处的作用。更为重要的是，不管是事前通谋的共同犯罪还是事中通谋的共同犯罪，均须具备通谋这一核心要件，如缺失这一要件，显然难以成立共同犯罪。
具体到本案，陆青友两次收赃都是在盗窃者开始着手实施盗窃行为后才到现场等待收赃，在没有证据证明其与盗窃者有事前通谋的情况下，最多算作是事中与盗窃者形成了“你盗我收”的默契，但此种默契是否等于事中通谋，不无疑问。事前无通谋的共同犯罪中，可能存在承继的共同犯罪现象。承继的共同犯罪分为承继的共同正犯和承继的帮助犯。前者是指前行为人已经实施了一部分实行行为之后，后行为人以共同实行的意思参与实行犯罪的情形；后者是指前行为人（正犯）实施了一部分实行行为之后，知道真相的后行为人以帮助的故意实施了帮助行为。[7]也就是说，在盗窃罪中，要成立承继的共犯，后行为人要么参与到前行为人的盗窃中共同实施盗窃行为，要么为前行为人的盗窃提供了帮助行为，否则，不应按照盗窃的共同犯罪处理。因为“后行为人虽然了解前行为人的行为及其结果，但这并不表明二行为人对结果有共同故意，也不表明该结果由二人共同造成”。[8]此外，承继的共犯，只能对与自己的行为具有因果性的结果承担责任，行为人不应对与自己行为没有任何因果关系的结果承担责任。[9]本案中，很难说陆青友在现场等待收赃的行为与刘士伟等人的盗窃行为之间有因果关系，因此，也难以认定陆青友为刘士伟等人盗窃罪的承继共犯，将其行为认定为与刘士伟等人事中通谋的依据不足。
四、事前通谋型收赃者按盗窃共犯认定的应然分析
（一）收赃者认定为盗窃共犯不具有天然正当性
盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、所得收益罪，一个属于上游犯罪，一个属于下游犯罪，通常而言并不存在交叉和竞合，因此，将收赃者按照盗窃罪的共犯处理并不具有天然的正当性。
首先，盗窃与收赃所侵害的法益不同，将二者按照一罪处理并不符合共同犯罪的基本原理。如果仅以盗窃者与收赃者之间事先有收购的合意，就把虽然在客观上对盗窃罪的实施具有一定帮助作用，但犯罪故意完全不同的两个独立行为一并认定为盗窃罪的共犯，并不符合共同犯罪成立的基本原理。因为收赃者与盗窃者的犯意不同，盗窃者的犯意是偷盗他人财物以换取金钱，指向的是直接占有他人财物的盗窃罪；而收赃者的犯意通常是通过低价收购赃物高价卖出从而赚取差价来盈利，指向妨害司法的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。在事前通谋型盗窃犯罪中，收赃者对盗窃者的心理帮助是有限的，只是提供一个销赃的心理慰藉，虽有促进犯罪发生的作用，但并没有对盗窃实行行为提供任何实质帮助，[10]按照盗窃罪的共犯处理有违刑法的谦抑性，打击过宽。是故，把具有事前通谋的收赃者不加区分地一概认定为盗窃罪的共犯，具有客观归罪的嫌疑，并不可取。
其次，把收赃者的行为对盗窃罪产生的影响，解释成为法益侵害性的原因本身也存在着重大的逻辑问题。在盗窃者和收赃者之间，盗窃者的盗窃行为在先，收赃者的收赃行为在后，将后行为作为前行为的原因也与因果规律不符。这一定程度上是由于学界对有关事前通谋共同犯罪的研究不深入，没有形成具有说服力和指导性的学说，从而导致司法实践突破了刑法总则原有表述的规范意义，按照自我理解对共同犯罪进行主观解释，从而带来了刑法分则条款与刑法总则的悖离和冲突，导致对部分行为人的定罪量刑有失妥当，违背刑法规范的价值导向。
再次，盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪的法定刑差异较大，将本应按照后罪处理的行为纳入前罪的评价范围须慎重。事前通谋型共同犯罪所要处理的其实是重罪与轻罪之间的关系。刑法之所以要加重对事前通谋的窝藏包庇者、收赃者等的处罚，有两层寓意：一是要表达和肯定这样的思想——犯轻罪并与重罪犯罪人之间有事前通谋的，构成重罪的共同犯罪；二是宣誓了这样的裁判规则——在轻罪与重罪存在法条竞合时，要依照“重罪优于轻罪”的原则，以重罪的共同犯罪论处。通常而言，收赃者与盗窃者事前通谋，事实上形成了一个有分工和合作的犯罪团体，盗窃的成功概率更高、被查获的概率更小、追缴赃物的难度更大，社会危害性更为严重，因此将收赃者作为盗窃罪的共犯处理有其正当性。但事前通谋毕竟是盗窃罪的预备行为，以该行为来认定收赃者构成盗窃罪的共同犯罪，则意味着以重罪的预备行为来替代轻罪的实行行为，也并不妥当。以本案为例，如果按照公诉机关的指控定罪量刑，由于分不清每次盗窃的金额，可能的做法是均分，相当于是每次盗窃56002元。按照北京盗窃数额巨大（6万元）的标准，就盗窃一罪，对陆青友只能在3年有期徒刑以下量刑，且公诉机关认定陆青友系从犯，根据量刑规范化的相关要求，对其量刑不会超过1年6个月（如果认定其行为系盗窃的犯罪预备，则刑期将更轻）；而对其掩饰、隐瞒犯罪所得一罪，因认定情节严重的标准是10万元，对其最多也就判处1年6个月，两罪并罚，宣告刑不会超过3年。相反，如果统一评价为掩饰、隐瞒犯罪所得一罪，则其行为属于情节严重的情形，要在3年以上量刑。可见，事前通谋型收赃者按照盗窃罪的共犯处理，虽欲从重打击犯罪，实则可能放纵犯罪。
（二）事前通谋型收赃者认定盗窃共犯的应然之义
通谋一般是指二人以上为了实施特定的犯罪，以将各自的意思付诸实践为内容而进行谋议。事前通谋的共同犯罪是指在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划和商议。[11]在刑法明确规定了盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的情况下，该两罪就属于两个泾渭分明的犯罪，当且仅当行为人具有共同盗窃故意，在共同犯罪中形成了既有盗窃实行行为，又有收赃等行为的分工合作情形的，才能将收赃者按照盗窃罪的共犯处理。也就是说，刑法第二十五条有关共同犯罪的规定，才是判断事前通谋共同犯罪是否成立的最终标准，决不能以分则或司法解释中的特别规定否定总则规定的规范意义。[12]由此，可以得出事前通谋型收赃者按照盗窃共犯处罚的判断标准——收赃者是否具有盗窃的犯罪故意和行为。申言之，事前通谋型收赃者按照盗窃罪共犯论处，须把握两点：其一，事前通谋要求在犯罪既遂前形成盗窃的意思联络，在客观上应体现为一定的行为，而不是一种心理状态。因为法律只调整人的行为，而不调整人的思想。其二，要防止将正犯与收赃者之间的事前联系不加区分地认定为事前通谋，从而陷入重刑主义的泥潭。[13]亦即，如收赃者不具有盗窃的共同犯意，哪怕是如本案被告人陆青友一样在现场等待收赃，也应当排除在盗窃罪的共犯之外。当然，对于此种收赃者，由于其主观恶性和社会危害性较之一般收赃者大，在量刑时可考虑课以更重的刑罚。
【注释】
作者单位：北京互联网法院北京市房山区人民法院
[1]曹坚：“如何运用言词证据界分盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪”，载《中国检察官》2014年第9期。
[2]李振林：“刑法中被误读之注意规定辨析”，载《华东政法大学学报》2014年第5期。
[3]吴江：“刑法分则中注意规定于法律拟制的区分”，载《中国刑事法杂志》2012年第11期。
[4]姜涛：“事前通谋与共同犯罪成立”，载《中国刑事法杂志》2014年第5期。
[5]姜涛：“事前通谋与共同犯罪成立”，载《中国刑事法杂志》2014年第5期。
[6]刘瑜、邓德兵：“盗窃罪‘事前通谋’的理解与认定”，载《中国检察官》2015年第2期。
[7]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第388页。
[8]【日】平野龙一：《刑法总论口》，有斐阁1975年版，第382页。
[9]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第391页。
[10]刘瑜、邓德兵：“盗窃罪‘事前通谋’的理解与认定”，载《中国检察官》2015年第2期。
[11]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第388页。
[12]姜涛：“事前通谋与共同犯罪成立”，载《中国刑事法杂志》2014年第5期。
[13]徐清、刘鑫：“准确理解掩饰隐瞒犯罪所得‘事前通谋’”，载2016年7月20日《检察日报》。
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