|
【202017027】量刑减让原则在诱惑侦查毒品案件中的适用
文/傅惟惟
【裁判要旨】
源头性的诱惑侦查毒品案件，尤其是毒贩等临时特情为个人目的检举而启动诱惑侦查的毒品案件，即便排除了数量引诱、犯意引诱情形，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，仍要留有余地。
□案号 一审：（2014）穗中法刑一初字第370号 二审：（2015）粤高法刑四终字第157号 死刑复核：（2016）最高法刑核14483628号 二审重审：（2017）粤刑终620号
【案情】
公诉机关：广东省广州市人民检察院。
被告人：陈艺萍。
2014年3月17日，在押人员黎新光向公安机关检举揭发陈小平（已判刑）涉嫌贩卖毒品犯罪。同日22时许，黎新光在公安人员的控制下打电话给陈小平提出购买毒品，双方商定由陈小平以每公斤3.5万元的价格向黎新光贩卖6公斤甲基苯丙胺（冰毒），并于次日送到黎新光住处。陈小平随即联系被告人陈艺萍，商定由陈艺萍以每公斤3.2万元的价格向陈小平贩卖6公斤甲基苯丙胺并于次日送给陈小平。次日中午，陈艺萍从其住处带上装有毒品的纸箱并乘坐出租车至陈小平住处楼下，陈小平继续乘坐载有毒品的该辆出租车前往黎新光处交易，陈艺萍则到陈小平住处等候陈小平与黎新光交易成功后收回贩毒款。随后，陈小平在黎新光住处附近被公安人员抓获，从陈小平携带的纸箱中缴获甲基苯丙胺5830克。陈艺萍及谭少影在陈小平住处被抓获，当场缴获谭少影非法持有的海洛因25.48克。
【审判】
广州市人民检察院指控被告人陈艺萍、陈小平犯贩卖毒品罪，谭少影犯非法持有毒品罪，向广州市中级人民法院提起公诉。
广州中院一审认为，本案虽是在押毒犯检举揭发，在公安机关控制下交易，被告人陈艺萍亦如实供述自己的犯罪行为，但被告人陈艺萍是毒品上家，黎新光是向被告人陈小平提出购买毒品，被告人陈小平再向被告人陈艺萍提出，被告人陈艺萍立即提供毒品，故对被告人陈艺萍而言，本案不存在犯意或数量引诱的问题。涉案毒品多达5830克，含量高达74.11%。广州中院以贩卖毒品罪判处陈艺萍死刑、陈小平无期徒刑，以非法持有毒品罪判处谭少影有期徒刑1年6个月。
一审宣判后，被告人陈艺萍、陈小平不服，提出上诉。
广东省高级人民法院二审认为，被告人陈艺萍原本持有大量毒品待售，被约购的毒品数量在陈艺萍已持有毒品数量的范围内，不存在数量引诱、犯意引诱的情形，陈艺萍是涉案毒品的贩卖者、持有者，贩卖甲基苯丙胺5830克，含量74.11%，且无法定从轻或减轻情节，其在本宗贩卖毒品犯罪中的主观恶性、社会危害性均已达到罪行极其严重的程度，依法应对其判处死刑。广东高院裁定驳回上诉，维持原判，并将维持被告人陈艺萍的死刑裁定报请最高人民法院核准。
最高法院复核认为，本案系特情人员在公安控制下发起交易，并进而引发连锁反应。虽然陈艺萍属于持有大量毒品待售状态，不存在数量引诱和犯意引诱的问题，但是公安机关让毒贩黎新光引诱多名上家，在公安控制下发起交易，对于全案而言，属于源头环节的引诱犯罪，对诱发陈艺萍贩卖5830克甲基苯丙胺的行为有关联关系。此外，陈艺萍如实供述犯罪事实，认罪态度好。最高法院裁定不核准被告人陈艺萍死刑，撤销广东高院裁定维持第一审对被告人陈艺萍以贩卖毒品罪判处死刑部分，发回广东高院重新审判。
广东高院第二次二审认为，本案系贩毒人员黎新光为立功进行检举而引发，陈艺萍归案后如实交代犯罪事实，具有悔罪表现，根据其犯罪事实、数额、情节及认罪态度，以贩卖毒品罪改判陈艺萍死刑，缓期2年执行。
【评析】
近年来，除了特情人员隐匿身份进行侦查，毒品犯罪分子、吸毒人员为争取立功减刑等个人利益，检举后以虚假购毒等方式启动诱惑侦查，从而引发的毒品犯罪，在毒品案件中占有较大比重，也由此引发学界、司法界对诱惑侦查滥用的隐忧，以及违反刑法伦理、侵犯人权、破坏社会诚信等滥用风险的探讨。目前尚无高位阶立法对诱惑侦查的审查标准、审查程序及法律后果等予以规制，事后司法审查的主要依据是最高法院以会议纪要形式出台的司法规范，缺乏详细的指引。司法实践中，对诱惑侦查的审查或容易忽视应有的司法规制，或给予的规制具有随意性，导致同案不同判等不合理现象。本案中，一、二审法院与最高法院对于毒品案件诱惑侦查的审查和法律后果的认知差异，反映出立法和司法部分脱节等原因导致的司法视域局限问题。最高法院不予核准被告人陈艺萍死刑，不仅从主观标准上肯定了本案不存在数量引诱或犯意引诱情形，更结合客观标准对本案侦查诱惑进行了源头性审查，认定本案仍属于源头环节的引诱犯罪，应慎用死刑立即执行，对类案的审理具有较大的开示意义。
一、诱惑侦查毒品案件的司法审查应具有全局性
任何一个诱惑侦查行为必然涉及引诱者和被引诱者双方，同时，即便是在机会提供型诱惑侦查进程中，诱惑行为的强度和范围也难以完全受控于侦查人员，尤其是毒品犯罪分子等临时特情介入的案件。这是要求诱惑侦查的司法规制应兼采主客观标准，并对关联案件予以全局性审查的客观基础。
首先，对诱惑侦查的审查应采用主客观混同的标准。这是目前学界和司法界的主流观点，具体的审查要素和判断指标也有共识，主观方面要审查被引诱人的犯罪嫌疑、犯罪倾向和范围，客观方面应当审查引诱人实施引诱的方式和强度。[1]2018年12月1日，最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）中列举式地提出犯意引诱、数量引诱、双套引诱三种情形的审查方向，以是否引发被引诱者的犯意、扩大其犯罪范围等主观标准为主，以考察引诱行为客观标准为辅，但并不意味着具体审查时只是片面地依据主观或客观的标准。本案中，一、二审法院针对被告人陈艺萍的主观方面进行考察，认定其原本持有大量毒品待售，被约购的毒品数量在陈艺萍已持有毒品数量的范围内，排除了数量引诱、犯意引诱的情形，但是没有注意到本案诱惑侦查的启动，并非源自侦查机关已经知悉陈小平、陈艺萍等人有贩卖毒品的犯罪嫌疑或者犯罪倾向，而是源自毒贩黎新光出于立功减刑目的向不特定对象广撒网式的举报，诱惑侦查的范围广，行为对象、行为强度及连锁反应均具有相当的不确定性。
同时，毒品案件诱惑侦查的审查应注重全局性。毒品犯罪人员彼此之间的勾连具有极大的随意性、流动性、区域性，极易随机组合、勾结作业。侦查机关为更深入地打击毒品犯罪，往往利用毒品犯罪的前述特点，在启动诱惑侦查时不限定诱惑对象或限制重复引诱、间接引诱，导致诱惑对象具有一定的随机性，诱惑范围具有不确定性，在一定程度上允许引诱触角向不确定对象、不确定环节延伸，由此产生多环节间接引诱下的毒品犯罪。此侦查方式在毒品犯罪网密集地区尤为频繁使用，关于其底限标准也有较大争议。面对诱惑侦查存在连环套的现实情况，事后的司法审查则不能局限于其中一环的犯罪，应当从源头上对关联案件予以全局性审视，关注诱惑行为在整个毒品犯罪链条中所起的作用，包括诱惑侦查是否因临时特情为谋取个人利益而启动，是否有针对性地选择具有犯罪嫌疑的引诱对象，有无游说、动员引诱对象，有无积极地推进犯罪进程，有无重复引诱等。本案中，侦查机关让急于立功的毒贩黎新光引诱了不特定的多名毒品上家，在引诱过程中，6000克的毒品交易数量由黎新光提出。一名被黎新光引诱的毒品卖家陈小平向其上家陈艺萍提出并进行了6000克毒品的交易。因此，尽管与陈艺萍直接交易的陈小平并非引诱人员，但是最终交易的毒品数量是由特情黎新光提出，全案由侦查机关主导，并在控制下交付，全案仍属于诱惑侦查引发的案件。
二、毒品案件诱惑侦查的法律后果应体现在裁判中
诱惑侦查毒品案件，即便排除了犯意引诱、数量引诱、双套引诱三种情形，亦应在综合全案量刑情节的基础上，在裁判中考虑通过量刑减让方式对诱惑侦查的法律后果予以一定的司法规制，特别是侦查机关引诱行为的启动方式、强度、范围有越界嫌疑的案件。本案系贩毒人员黎新光为立功进行检举而引发，在黎新光本人的贩卖毒品罪案件中，论罪本应判处死刑，但因其检举多人构成重大立功而被予以从轻判处死缓，如果在黎新光间接引诱之下而犯罪的被告人陈艺萍反而判处死刑立即执行，不仅关联案件之间量刑不平衡，且有违反刑法背后的伦理基础之虞。
首先，诱惑侦查毒品案件的量刑结果要适用减让原则。具体来说，一是要考虑被告人实施具体犯罪行为的犯罪动机，主要是受到外界诱惑而引起的；二是考察被告人实施具体犯罪行为的进程中，引诱人是否有越界干涉嫌疑及强度、范围；三是要考虑诱惑侦查启动的方式，侦查机关利用毒品犯罪分子、吸毒人员的私利需求而启动的诱惑侦查，要结合关联案件考虑量刑平衡和刑法伦理的问题。《大连会议纪要》概况性地规定，犯意引诱、数量引诱、双套引诱的毒品案件必须通过定罪减刑予以规制；特情贴靠、接洽的其他类型案件，则被一分为二地作为机会提供型诱惑侦查案件，没有相应的规制内容。这是一、二审法院对本案机会提供型引诱对象即被告人陈艺萍判处死刑的司法规范背景。但是，“机械性地奉法而为已经不可能完全适应法治构建的基本走向，脱离法律条文背后的理论基础也难以契合司法现实所需”。[2]《大连会议纪要》的原则性规定本身不能涵盖具体案件中诱惑侦查存在的全部情形，其本身及后续最高法院刑五庭发布的《在毒品案件审判工作中切实贯彻宽严相济刑事政策》中关于毒品案件死刑适用的规定，也都内蕴着对诱惑侦查毒品案件宜保持刑法的谦抑精神，即在实体裁判结果中通过量刑减让的方式予以不同程度地规制。本案虽然已经排除了数量引诱、犯意引诱，但从源头性审查仍属于机会提供型诱惑侦查，且全案在公安机关控制下进行，在死刑立即执行的适用上应当考虑量刑减让，而不是机械地按照毒品案件的死刑数量标准予以量刑。
同时，诱惑侦查毒品案件的裁判文书中要适当地反映诱惑侦查的存在。诱惑侦查不仅是案件犯罪线索来源，而且反映被告人具体犯罪动机产生的原因，是审理查明事实的重要组成部分，不宜隐去不表。诱惑侦查取得的材料不仅关乎毒品犯罪的来源，还影响被告人的定罪与否、罪责轻重，在保护技侦秘密、特情等有关人员安全的前提下，应尽量完善诱惑侦查材料的证据化，将其纳入案件的刑事证据体系中。鉴于目前没有高位阶的立法保障法官调取诱惑侦查材料以及案外信息的权力，公、检、法三司自行出台的文件或者联合文件的强制力均有欠缺，法官更应有意识地限制庭外核实诱惑侦查材料的范围，在审查诱惑侦查材料时不应仅仅出于心证需求而关注其真实性，更应审查其程序上的合法性，当注意到诱惑侦查的毒品案件时，应当要求侦查机关提供相关的审批程序文件，并就诱惑侦查启动原因的必要性及诱惑行为的合理性作出书面说明。在影响定罪量刑的诱惑侦查材料具有证据“三性”的基础上，应要求侦查机关予以转化后将其作为证据在庭审中予以开示（包括采取保护措施的特殊质证方式），最后在裁判文书中以隐匿侦查秘密等表述方式予以列明，以反映法官量刑的证据基础。
三、诱惑侦查审查程序应体现诉讼构造的对抗性
出于公共安全事由的考量，诱惑侦查的审查程序具有一定的对抗性豁免基础。但基于保障被告人公正审判权的要求，无论是在庭审质证、庭外核实程序中，关于诱惑侦查合法性、合理性的证明责任仍应分配给控方承担，辩方享有的抗辩权利应通过适合的方式予以保障。
如前所述，法官应优先考虑联合侦查机关、检察机关，推动诱惑侦查材料转化为证据，进入最具对抗性的刑事审判法庭，纳入案件的刑事证据体系，反映于刑事裁判文书中。本案中，涉及诱惑侦查行为的启动方式、行为进程等的诱惑侦查材料，即转化为临时特情黎新光的证人证言、特情直接引诱对象即被告人陈小平的供述、特情间接引诱对象即被告人陈艺萍的供述以及涉案人员的通话清单等证据进入法庭，成为辩方对本案诱惑侦查的合理性提出抗辩，以及法官进行司法审查的良好证据基础。但是，实践中，与刑诉法规定的最后适用原则相反，庭外核实程序成为优先适用的诱惑侦查审查方式。具体操作时，通常由审判机关主动调查，侦查机关配合，检察机关陪同，辩护律师容易被动缺席，审查过程不具备对抗性。但是，审判机关虽然在审判程序中主导着诱惑侦查的审查，但无法超越中立立场代替辩方发起一项关于诱惑侦查合法性、合理性的抗辩。因此，在庭外核实程序中，考虑到诱惑侦查的特殊性，即便相关材料不宜作为证据进入法庭，也应将有利于被告人的诱惑侦查材料，以适当的方式——比如要求辩护律师签订保密协议、隐去涉密的材料来源等，向辩护律师开示，维护刑事诉讼构造应有的对抗性。
综上，诱惑侦查是出于对国家和社会公共权益的保护而牺牲个人部分法益的公权力行为，具体实施时客观存在着越界侵犯个人权利的风险，是必须谨慎对待的一把双刃剑。实践中，临时特情人员出于立功减责等个人目的参与引诱的诱惑侦查毒品案件广泛存在，在尚无立法予以内外规制的情况下，无疑存在滥用的隐忧。因此，审理诱惑侦查毒品案件时，应兼采主客观标准，考察诱惑侦查行为在启动时的合理性和进行时的适度性，并在贯彻现有司法文件精神的前提下，通过审慎地适用量刑减让原则，通过对抗性的诉讼程序，在实体的裁判结果中对诱惑侦查的边界予以适当的司法规制。
【注释】
作者单位：广东省高级人民法院
[1]潘金贵、李国华：“诱惑侦查的合法性标准与审查判断”，载《华东政法大学学报》2018年第6期。
[2]林东予：“卧底警探的法律问题”，载台湾《刑事法杂志》第40卷第4期。
|