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【202017016】性侵儿童犯罪的司法认定
文/汪润 罗翔
近年来，性侵儿童犯罪案件多发，挑动着民众朴素的报应情感，刺激着社会救济制度和性教育模式的革新。考虑到性侵发生场所的私密性、年龄尚幼的被害人易受实力控制、耻感文化根深蒂固等原因，仍有大量性侵儿童犯罪因未被及时发觉而欠缺有效惩治。即使进入刑事追诉，性侵儿童犯罪认定在实体和证据方面均存在困难之处，典型如性侵儿童时卖淫犯罪与强奸罪的法条关系如何处理？性侵儿童案件的证据究竟如何取舍？量刑时是否应该考虑儿童及其家属的谅解？对这些问题的回答，需要在解释学上对性侵犯罪的构成要件、罪名体系做仔细考察，在程序法上就证据审查、科刑考量做全面梳理，在立法论上对新型犯罪冲击形成的法律漏洞做及时填补。
刑法是法益保护的最后手段，如果刑法不能充分发挥制止不法行为最后一道防线的作用，将招致严重的社会不正义。正确的司法判决是刑法保护效果的最佳代言，同时是宣示刑法行为规范功能的最优展板。因此笔者结合林某某猥亵儿童案（以下简称林某某案）、文雪生强奸案（以下简称文雪生案）、何茂清等强奸案（以下简称何茂清案）、康某猥亵儿童案（以下简称康某案）这四个实务案件，详细分析性侵儿童犯罪认定与处断应当坚守的正确规则，以期助益于刑事司法。
一、性侵儿童犯罪的罪名体系
我国现行刑法规制性侵儿童的罪名主要有强奸罪（奸淫幼女型）、猥亵儿童罪、针对儿童实施的卖淫犯罪、引诱幼女卖淫罪。理解这一罪名体系，需要注意以下两个方面：
（一）所有性侵儿童犯罪侵犯的法益都是儿童的身心健康权利
没有争议的是，现代刑法已经彻底驱逐了将所有性侵犯罪的法益理解为贞操的观点。以强奸罪为例，现在的刑法通说认为，奸淫幼女型强奸罪的法益是幼女的身心健康权利，具体指幼女的身体和精神正常发育和健康成长的权利。[1]同理，虽然儿童卖淫关联犯罪被规定在刑法分则第六章中，其侵犯的法益也依然是儿童的身心健康权利，国家对社会风尚的管理秩序只不过是附随法益。何茂清案的判决意见充分体现了对儿童卖淫关联犯罪侵犯法益的正确理解，所作的裁判无疑具有指导意义。儿童的身体发育未达成熟，对性的看法也不够全面，过早发生性行为会对儿童的身心发展、三观养成产生重大不良影响。儿童的年龄越小，所处地位越弱势，越欠缺资源和能力走出性侵带来的身心伤害。事实上，性侵犯罪具备状态犯的特征，即性侵行为完成后身心健康的受损状态一直处在延续中。[2]这种受损状态的弥补既需要社会参与，又要求法律介入，因此刑法在此划定了一条性同意年龄线，将低于14周岁的儿童保护起来，不容染指。对于性侵不满12周岁的幼童，司法解释甚至创设了一种类似美国法定强奸罪的严格责任认定方法，行为人不得以年龄认识错误作为辩护理由。2015年刑法修正案（九）废除了颇受争议的嫖宿幼女罪，嫖宿幼女的行为一律以奸淫幼女型强奸罪论处，从而对嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪罪刑严重不均的问题亡羊补牢。嫖宿幼女时幼女对发生性行为表示同意，但修改后的刑法确认这一同意在规范意义上无效，从而默认了“幼女无性同意能力”这一正确观点，肯定了性侵儿童犯罪所侵犯的法益是儿童身心健康，而不是性自由权利或其他。
（二）所有性侵儿童犯罪都不考察儿童是否同意
性侵犯罪是典型的违反被害人意志的犯罪，因此性侵犯罪中的被害人同意可以阻却构成要件符合性。[3]但当被害人是儿童时，不需要再具体考察儿童是否同意，只要性侵行为存在，性侵犯罪即告成立。即使在特定场合，儿童主动要求发生性行为，也不影响性侵犯罪的认定。这背后的理由是法律家长主义和禁止剥削原则。
法律家长主义是指法律要像家长一样对公民，尤其是认知能力有缺陷的公民加以保护。家长主义从出现之始就带着反对者的误解和偏见，毕竟家长主义听起来太强势了，很容易使人联想到传统家长制下无视子女个人意志的控制与压迫。以美国为例，较高的性同意年龄会对未成年人性自主权造成不当限制这一观点从未缺席于美国各州法定强奸立法的全程，但主流观点一直是“各州有义务保护未成年人免受他人和他们自己的伤害”。[4]事实上，家长主义承认自主决定权和个人自治的空间，允许个人自由处分自身利益，只是在这种自由处分将不可避免地导致个人利益严重受损时，家长主义才会出于保护处分人利益的考虑禁止这种处分自由。[5]尤其是针对有意志瑕疵的自主决定进行限制或干预的软家长主义，完全尊重意志健全情形下的自主决定，因此不仅没有限制自由，反而尊重和保护了自由。[6]事实上，真正能给人带来幸福的往往是自身享有的那些消极自由，而限制儿童的性自由恰恰确保了他们性利益不受侵犯的消极自由。“法律的目标是保护未成年人免受现实条件对性自由的剥夺，而非教导他们如何行使自己的性自由。”[7]
此外，如果允许儿童享有完全不受限制的性自由，一定会导致强者利用弱者的自由对弱者进行残酷的剥削。这一结论可从卖淫犯罪的入罪化得以验证，卖淫区别于强奸猥亵的关键是卖淫者自愿同意出卖性利益。对于卖淫者本人，出卖性利益属于行使处分自由，在不涉及公共和他人利益（如传播性病）的场合，刑法不加干涉。但刑法对于协助、强迫、组织、引诱、容留、介绍卖淫予以严厉打击，这几乎覆盖了围绕卖淫活动展开的所有行为。除了有维护社会管理秩序的考量，也部分因为卖淫犯罪带有剥削性质。尤其在促使未成年人卖淫的场合，这种利用弱者自由和强者优势进行的剥削达到了社会底线道德难以容忍的程度，所以刑法规定组织、强迫未成年人卖淫的，从重处罚；引诱幼女卖淫的，成立情节加重犯。毫无限制的自由会走向放纵，当反对法律家长主义干预的观点鼓吹人生而自由时，不要忘了“人无往不在枷锁之中”，主张儿童也应该有处分性利益的自由时，必须记得“自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶”。[8]禁止剥削原则在相关法律文件中亦有体现。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵未成年人意见》）第27条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”这背后的原理其实就是，特定未成年人之间的性关系本身不存在剥削性质，所以刑法不加干涉。
二、卖淫犯罪与竞合处断
如前所述，刑法修正案（九）对卖淫犯罪的罪名体系做了大幅度调整，删除嫖宿幼女罪，但是保留了引诱幼女卖淫罪。有学者对这一保留进行批判，认为这造成了一个关于幼女性同意能力的悖论，即非卖淫幼女对性行为的同意无效，而被引诱卖淫的幼女对性行为的同意有效，[9]因而主张废除引诱幼女卖淫罪和其他涉及促使幼女卖淫关联犯罪。笔者赞同这一主张，但不赞成“性同意能力复活”这一理由。原因在于，这一悖论的产生是对卖淫关联犯罪行为模式的误解。卖淫的本质是围绕性服务的交易，对于儿童卖淫犯罪而言，交易双方分别是促使卖淫者和嫖客，儿童堕落为一种商品。因此儿童卖淫犯罪的打击重点是将儿童异化为商品的促使卖淫行为，促使卖淫者的积极作为（组织、强迫、引诱、介绍）和消极不作为（容留）都是将儿童视为实现交易目的的手段。简言之，儿童从来不是性服务交易的一方主体，儿童的性同意能力始终被法规范否认，[10]不存在儿童关联犯罪中儿童性同意能力复活的问题。真正的问题是，最高法院、最高检察院2017年公布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《卖淫解释》）在解释卖淫犯罪刑法条文情节严重时交叉使用了“未成年人”与“幼女”这对概念，给卖淫犯罪的罪名关系带来至少三个解释难题。
首先，刑法第三百五十八条第二款中的未成年人是否包括幼女？换言之，强迫幼女卖淫的，根据《卖淫解释》，属于强迫卖淫情节严重，此时能否同时适用刑法第三百五十八条第二款？另外，《卖淫解释》对组织卖淫罪的情节严重没有列举组织幼女卖淫这一情形，那么组织幼女卖淫的，能否认定为情节严重？
其次，由于刑法只规定了引诱幼女卖淫罪，没有规定容留、介绍幼女卖淫罪，《卖淫解释》同样没有将容留、介绍幼女卖淫作为严重情节加以规定，于是容留、介绍幼女卖淫的能否认定为容留、介绍卖淫罪的情节严重？
最后，所有的幼女卖淫关联犯罪，如何与奸淫幼女型强奸罪保持协调？刑法第三百五十八条第三款是否明示排除了促使幼女卖淫行为构成强奸罪的可能？
何茂清案的分析意见已经察觉到了上述问题，尤其是最后一个问题，分析说理从儿童卖淫关联犯罪的法益出发展开，最终得出关联犯罪应统一以强奸罪共犯论处的结论。应当说这一分析思路很有问题意识，笔者也赞成将儿童卖淫关联犯罪侵犯的法益理解为儿童的身心健康权利的观点，但最终得出的结论不够细致，关联犯罪是否全部属于强奸罪共犯还值得讨论。其实对于上述三个难题的解决，应该注意以下三点：
（一）所有卖淫犯罪的法条和司法解释中的未成年人都包括幼女
从文义上看，未成年人是幼女的上位概念，将未成年人解释为幼女不存在文义障碍。如果认为未成年人不包括幼女，由于《卖淫解释》没有将组织、容留、介绍幼女卖淫作为认定情节严重的列举事项，对于组织、容留、介绍幼女卖淫的，恐怕只能处以基本犯刑罚，导致对幼女的保护出现疏漏。将卖淫犯罪法条和司法解释中的未成年人都解释为包含幼女，于是刑法第三百五十九条第二款便应理解为对第一款后段情节严重的注意规定，只不过在强迫、引诱幼女卖淫的场合，司法解释对强迫、引诱的幼女数量不作要求。而在组织、容留、介绍幼女卖淫的场合，司法解释要求组织、容留、介绍一定数量的幼女卖淫才能构成情节严重。另外，为了防止重复评价，组织、强迫幼女卖淫的，如果已经被评价为情节严重，便不能再适用刑法第三百五十八条第二款。
（二）在促使卖淫者明知促使对象是幼女的场合，幼女卖淫关联犯罪与强奸罪之间成立想象竞合
根据责任主义，行为人必须对所促使对象是幼女具有认识。如果促使卖淫者明知促使卖淫的对象是幼女，在嫖客也明知提供性服务者是幼女时，促使卖淫者成立强奸罪（奸淫幼女型）的帮助犯和相关促使卖淫犯罪的想象竞合。在嫖客不知提供性服务者是幼女时，促使卖淫者成立强奸罪（奸淫幼女型）的间接正犯和相关促使卖淫犯罪的想象竞合。竞合机制充分发挥了想象竞合的明示机能，充分评价了行为人的犯罪行为，还能确保罪刑均衡。如果促使卖淫者在促使卖淫行为之外，与促使对象发生性行为的，无论促使对象是否同意，促使卖淫者均成立强奸罪（奸淫幼女型）与相关促使卖淫罪，数罪并罚。这样的竞合处断不违反刑法第三百五十八条第三款，因为该款规定的数罪并罚针对的只是组织强迫者作为强奸罪直接正犯的场合。而上述分析表明，组织强迫者完全可能成立强奸罪的帮助犯或间接正犯。正是在这个意义上，何茂清案的分析意见需要微调分析结论，因为间接正犯不是共犯，并且依然有数罪并罚的可能。
此外，何茂清案的分析意见认为在促使幼女卖淫案件中，应该用强奸罪共犯来取代相关卖淫犯罪的认定，理由是如果认定卖淫相关罪名，会导致幼女陷入可怕的标签效应中。笔者不赞成这样的理由。首先，前文已经分析，在现有的促使幼女卖淫犯罪中幼女并不是性交易的主体，只不过是促使卖淫者与嫖客之间交易的工具，正是这种把幼女工具化、商品化的行为对幼女的人格尊严、身心健康造成极大摧残，增添了幼女卖淫犯罪的不法色彩。在祛除了嫖宿幼女罪之后，现行法并不是导致幼女被污名的元凶，幼女的污名化需要在社会层面寻找原因。退一步说，即使以强奸罪共犯完全取代卖淫犯罪认定，如果不改变社会歧视性的贞操观，同样可能招致对幼女的贴标签现象。其次，担心幼女背上卖淫女的标签，从而主张舍弃卖淫犯罪的适用无异于因噎废食。因为奸淫幼女型强奸并不必然比促使卖淫犯罪重，根据量刑指导意见，奸淫幼女一人的量刑幅度是4年至7年有期徒刑，而强迫一名幼女卖淫就属于强迫卖淫情节严重，量刑起点是10年有期徒刑，并且可以附加财产刑。在这种场合自动舍弃卖淫犯罪的适用，反而对幼女保护不力。最后，该观点忽视了卖淫犯罪利益追逐性这一本质，需要相应的财产刑予以对应，如果完全放弃卖淫犯罪的适用，便无法附加财产刑。
（三）在促使卖淫者确实不知所促使对象是幼女的场合，只能成立相关的促使卖淫犯罪
如果卖淫者确实不知所促使对象是幼女，则促使卖淫犯罪与强奸罪无法竞合，只能追究相关促使卖淫犯罪的刑事责任。另外，由于卖淫者对幼女不存在认识，所以不能适用关于幼女的情节严重列举事项，否则等于采取严格责任，违反责任主义。鉴于所有的行为人都会以“我确实不知对方是幼女”来为自己辩护，因此可以参考2013年最高法院、最高检察院、公安部、司法部出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》19条，即对不满12周岁的被害人，一律认定行为人明知对方是幼女，对于已满12周岁不满14周岁的被害人，需要结合其发育、言谈、衣着、举止，通过观察能合理推断被害人是幼女的，也认定行为人明知对方是幼女。
三、性侵儿童犯罪的科刑考量
刑事诉讼法规定的和解制度本来限于邻里纠纷引发的轻微刑事案件和过失犯罪案件，但由于宽严相济刑事政策的出台和倡导，被害人谅解作为酌定量刑情节的适用范围不断扩大，隐隐有“事实上的法定化”之势，甚至死刑案件中也存在广受承认的“赔钱减刑”现象。[11]在性侵儿童的案件中，由于儿童容易受自身素质和外部条件掣肘，本人作出的谅解不应该与成年人之间在充分协商基础上作出的谅解同样对待。
首先，儿童在受侵害后基于谅解获得补偿本属应当，但这种补偿不是换取从轻或减轻处罚的对价，否则难免会造成“有钱人更容易摆脱刑事追诉”的乱象，有悖社会正义。从刑法法理上讲，法益侵害在行为时就已经产生，事后的金钱赔偿、物质补偿、赔礼道歉对法益侵害的轻重、违法性的大小不产生影响，反而是行为人应当承担的法定或道德义务，是犯罪人必须承担的不利后果。这些不利后果与刑罚一起构成了社会共同体对抗犯罪行为的防御机制。这一机制下，刑罚是对犯罪行为最严厉、最直观的负面评价，同时社会共同体通过社会评价对犯罪行为施加道德谴责，督促行为人尽可能弥补自己行为给被害人带来的伤害。刑罚的报应效果通过自由刑和财产刑的履行实现；社会的防御手段则通过行为人真诚悔罪、充分赔偿损失实现。因此，主动赔偿寻求谅解本来就是行为人承担作为犯罪后果的社会责任的义务之一，对作为法益侵害评价的刑罚轻重不生影响。刑事诉讼法确立和解制度主要是为了节省司法资源，提高诉讼效率，所以将和解制度严格控制在轻罪和过失犯罪的场合。最高法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》依然是将该酌定量刑情节限定在民间纠纷激化引起的犯罪中，由于双方均有过错且事出有因，被害人谅解往往意味着纠纷得以缓和，故而不需要动用刑罚，从而节省执法成本。文雪生案的分析意见正确地指出：性侵儿童并非民间矛盾引发的犯罪，而是严重违反社会治安的犯罪，故而要从严把握被害人谅解作为酌定量刑情节的适用。
其次，性侵发生后，被害人父母或其他监护人的谅解不能等同于被害人谅解。尤其是亲生父母送养、过继儿童给被告人抚养、监护的场合，由于儿童遭受侵害本就与不负责任、不加鉴别的送养行为存在直接因果关系，故而被害人近亲属的谅解更不宜作为从轻或减轻量刑情节。传统的父权制下，幼女受到性侵后存在“婚姻豁免条款”，只要行为人娶被害人为妻，即可不被追诉。这种立法例将女性作为家庭的私有财产看待，对幼女的侵犯就是对家庭私有财产的侵犯。社会进步浪潮将这一错误观念驱逐出文明国家的法律体系，强调性侵就是对儿童本人的损害。同理，被害人父母秉持家丑不可外扬的观念，希望拿钱事了的做法同样是将被害儿童视为需要被修复的家庭财产。因此，被害人父母的谅解不能作为酌定量刑情节。
最后，争取谅解的必须是行为人本人，由行为人近亲属代为争取的谅解不能作为酌情量刑情节。在文雪生案中，积极赔偿、寻求谅解的始终是文雪生的近亲属，文雪生不仅没有主动赔礼道歉，甚至对家属的赔偿过程也全然不知，在这样的情形下，承办机关依然认定成立被害人谅解并从轻处罚，甚至适用缓刑，明显不妥当。从刑法禁止代为自首、代为立功的规定和实践也可以看出，刑罚减轻事由应当由行为人本人争取，才能减轻其预防必要性。
四、性侵儿童犯罪的证据审查规则
性侵儿童犯罪有着极为特殊的证据构成。一方面，由于案发时间相较侵害发生为晚，这类犯罪的客观证据，尤其是在性侵犯罪中证明力最强的生物证据缺乏，并且行为人往往使用非暴力手段，故身体伤害证据亦不显见。另一方面，性侵儿童发生的场合极度隐蔽，缺少目击证人，大量存在的只有传闻证据和一对一的被害人陈述，犯罪嫌疑人往往拒不认罪，缺少强有力的口供。[12]由于我国刑事诉讼实践采取的是较为严格的刑事印证规则，在无其他有独立来源的证据对被害人及其利害关系人陈述进行补强的情形下，定罪便出现难题。[13]此外，相当多的研究表明，遭受性侵的未成年人更容易陷入心理创伤，具体表现为过度警惕、举止不合逻辑、很难放松、紧张且怀有敌意。[14]处于这种状态下的被害人常常做出前后不一甚至矛盾的叙述，甚至对于性侵的关键细节呈现出“剧本记忆”特征，即被害人出于自我保护拒绝主动回忆案件细节，可能回忆起的往往是那些显著偏离剧本的事件，因此未成年人尤其是儿童的陈述常常缺乏细节，且呈现出试探性的特点。[15]所以许多国家相继放宽了对遭受性侵的未成年被害人陈述的证明力要求，对于未成年人前后陈述不一、报案不及时、撤回起诉后重新起诉等在一般刑事诉讼中显著影响证据证明力的情形，未成年人陈述依然有机会得以采信。因此，在性侵儿童案件中，应当借鉴其他国家的刑事证明模式，革新我国传统的强印证模式。以下三点值得特别注意：
第一，儿童被害人的心理症状固然不能直接证明性侵实际发生，却可以用来反驳被告人对被害人证言不具证明力或证明力偏弱的抗辩。
由于其他因素也可能造成心理创伤的症状反应，例如家庭暴力、父母不和睦、校园霸凌等，因此这些反应不能用来直接证明性侵的发生，但对于儿童心理症状的科学分析并非毫无用处。如果被告人提出儿童陈述前后矛盾、对询问反应迟钝，因而证言不具有证明能力的抗辩，法官可以援引科学分析结论，甚至允许相关专家证人出庭，表明作出证言时儿童的心智正常，从而弥补证言的证明力。
第二，综合考察儿童被害人的陈述是否符合其认知水平，是否契合一般人的生活经验，是否能结合陈述时间、地点、细节作出合理的逻辑判断。
除了受潜在创伤的不利影响，儿童受限的表达能力往往也会制约其陈述的可采性，因此需要审判者具备儿童视角，代入儿童的认知水平、表达能力，设身处地地思考被害人陈述是否合乎一般人的生活经验。这就需要审判者勇于进行逻辑判断，得出合乎生活规律的结论，这个行使自由心证的过程在处理性侵儿童案件中十分重要。康某案的分析意见正确地指出，在除被害人陈述之外欠缺其他直接证据的场合，如果存在间接证据合乎经验地对被害人陈述进行补强，审判者就应当采信被害人陈述。
第三，被告人的品格证据值得参考。
如果被告人的先前行为是后续性侵的预备行为或者与后续性侵具有相似性，例如持有儿童滓秽图片、观看儿童色情视频等，则可以证明被告人对后续性侵有足够的动机或准备，从而大幅补强被害人陈述的证明力。[16]根据证据法的一般原理，品格证据一般不得作为证据使用。美国联邦证据规则第404条规定被告人的性格特征不得用来证明其在特定场合实施了符合该性格特征的行为，被告人的先前犯罪行为、不道德行为亦不得用来证明被告人具有某种导致类似行为的性格特征。[17]但是在性攻击罪和剥削儿童的场合，被告人先前的类似犯罪行为，典型如持有儿童色情物品，可以作为证据使用，只不过检察官要及时履行披露义务。[18]我国刑事司法应该借鉴这一规则，争取尽可能多的客观证据。当然，为了保障被告人的辩护权，应当对其提前告知或送达证据清单，听取被告人的辩解。由于这些与后续性侵行为相关的先前准备和动机是存在于被告人心中的事项，外人无从确知，于是被告人负有提出先前行为与性侵无关的说服责任，否则将承担败诉的风险。[19]
我国部分地区的司法实践已经有意识地进行了取证和证明规则上的调整。林某某案就体现了这样的缓和，被告人林某某利用教师身份性侵7、8岁女学生，但林某某拒不认罪，且被害儿童表达能力有限，对性侵犯无准确认知，欠缺其他客观证据直接或充分印证被害人陈述，证据构造十分不利于犯罪追诉。承办机关主要围绕报案经过、证据收集程序的合法性、主观言词证据的真实性展开审查，并运用经验法则对全案证据综合评判，最终以猥亵儿童罪追究林某某的刑事责任。这种经验判断符合常情常理，例如对林某某“用手深入学生背部是为了给学生试探体温”“搂抱学生是因为觉得学生比较可爱”的辩解，不符合一般人关于正常师生关系的经验判断，故不得采信。在康某案中，康某在宾馆房间内对不满12周岁的男童进行猥亵，由于发生场所私密，没有其他人员在场，故直接证据只有男童的陈述。承办机关同样利用经验判断寻找与案件有关的间接证据补强孤立的直接证据，最终以猥亵儿童罪判处康某有期徒刑4年。例如康某与被害人的聊天记录中多次出现淫秽词语，以及52.1元、13.14元等数额具有暗示性的红包，被告人对性病的网络搜索记录和病历单等证据能够合乎经验地推断性行为的发生。另外一些案件中，即使被害人的多次陈述前后不一致，但对案件事实主要部分、重要细节的陈述符合其心理认知和记忆特征，具有客观真实性，在被告人零口供的情形下依然能认定强奸犯罪成立。
五、性侵儿童犯罪的漏洞填补与法网完善
在对现行法关于性侵儿童犯罪的法律体系、司法实践进行解说之后，笔者认为，我国现行性侵儿童犯罪制裁体系依然存在较大不足，经过刑法解释论也无法加以有效填补，便只能承认存在法律漏洞，需要合适时机进行立法填补。具体包括以下几点：
（一）现行法对遭受性侵的男童疑似保护不足
由于我国刑法并未完全采取性别中立立法技术，导致对女童和男童的保护存在梯级差异。首先，与男童性交的行为只能评价为猥亵儿童罪，等于将性交行为降级评价为猥亵行为。其次，猥亵儿童罪的基本刑最高不过5年有期徒刑，即使存在第二百三十七条第二款的加重情节，最高也只能判处15年有期徒刑。这与奸淫幼女型强奸罪相比存在一定差距。最后，卖淫犯罪中对男童的保护也存在疏忽。因为前文的分析表明，司法解释对强迫、引诱幼女卖淫的不做人数限制，而强迫、引诱男童卖淫则必须达到一定的人数才能认为属于情节严重。康某案的分析意见正确指出，由于刻板印象将男童塑造成不易成为性侵犯罪受害人的形象，男童接受的性安全防护教育相对匮乏，所以需要法律加以保护。众所周知，男童的发育往往较同龄女童为晚，遭受性侵对身心健康的影响并不弱于女童。因此，刑法需要就男童权益保护作出适当调整。
（二）现行法无法解决养成型性侵难题
我国刑法将性同意年龄划定在14周岁，但司法实践中出现了一种新型的养成型性侵案件，使得这条刚性十足的性同意年龄线受到挑战与质疑。养成型性侵，是指行为人为攫取性利益，同时规避与未满14周岁幼女发生性行为的入罪风险，故意收养幼女并在教养过程中进行精神控制、心理影响，待被害人满14周岁后实施性侵。由于发生性行为时被害人已满14周岁，其性同意能力已经得到了刑法的确认，便需要在个案中具体审查被害人是否同意。一方面，几乎所有行为人都会以“我以为被害人同意了”来为自己辩护，另一方面，不断逼问未成年人案发细节以查明其是否同意也很容易造成二次伤害。现行法显然不利于处理养成型性侵。同时，刑法具有行为规范的性格，如果刑法对这类特殊案件毫无作为，无疑默许潜在行为人通过钻法律空子的方式攫取性利益，将严重侵犯未成年人合法权益。对于这一难题的解决，大致有几种意见。
第一种处理意见是求诸作为强奸罪手段行为的其他方法。尝试将养成型性侵理解为利用其他手段，从而发挥兜底规定弹性强、解释空间大的优点，将不太好直接认定为强奸罪的情形纳入其中，但这种方案不符合学界关于其他方法的通说。通说认为作为强奸罪手段行为的其他方法是指暴力胁迫以外其他使被害人不知反抗、不敢反抗的方法，典型如用药麻醉或用酒灌醉，[20]也不符合司法实践将其他手段理解为造成或利用被害人无意识状态实施性侵的通常做法。第二种处理意见是主张提高性同意年龄，提高到16岁或18岁甚至21岁。理由有我国性教育体制落后、大部分域外立法规定的性同意年龄高于我国刑法规定的14周岁等。这种处理意见最大的问题是将青少年儿童化，与青少年的性自由权利存在冲突，容易将大量本属于正常交往过程中性的探索纳入刑罚圈。[21]第三种处理意见是缓和提高性同意年龄，具体而言，维持14周岁性同意年龄不变，同时增设利用从属信赖关系型强奸罪，在存在从属关系、信赖地位、权力支配的场合，考虑到优势地位方对未成年人的潜在控制和影响，例外地将性同意年龄提高到18周岁。笔者赞成第三种处理方案，因为该方案既充分吸收了司法解释精神，对刑法稳定性的冲击最小，又能针对法律漏洞作出有效回应。
（三）现行法欠缺针对受性侵儿童的科学救济机制
现行法关注的重点是对性侵儿童行为的打击，对受侵犯儿童的救济有所欠缺，没有形成科学规范的体制机制。前文提到，性侵犯罪具有状态犯特征，性侵行为完成后，身心健康的受侵害状态一直在持续中。对性侵行为人的刑事追诉、民事索赔只是弥补被害人损失的起点，而不是终点。研究表明，性侵儿童犯罪的再犯率较高，这也能解释为何《性侵未成年人意见》明确规定对性侵未成年的被告人一般不得判处缓刑，因此必须加强对性侵行为人的再犯预防。2016年，浙江省慈溪市司法机关颁布了《性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法》，对曾性侵未成年人的行为人，在刑期届满或假释缓刑期间，通过政府门户网站、微信公众平台、微博等渠道公布该行为人信息，方便公众查询，该办法被称为中国版的《梅根法案》（Megan’sLaw）。[22]尽管这一举措引发了社会防卫与隐私权保护的争议，但笔者依然认为在性侵儿童犯罪预防问题上，慈溪市做了非常有益的尝试，在合适时机可以考虑在全国范围内普及。
法律必须谦卑地倾听民众朴素的声音，对于性侵儿童案件，刑法必须有所作为。但法律也要超越民众固执的偏见，刑事制裁不能张扬无度。因此，找寻并保持法益保护与人权保障、个人自由与家长主义、建构理性与经验理性、权利论与义务论之间的合理界限尤为重要。性侵儿童案件的特殊性决定对现行法律的适用应当重视法网的严密性，避免会导致明显漏洞的刑法解释。性侵儿童案件独特的证据构造要求司法工作人员采取灵活性的取证手段、缓和化的证明规则，充分发挥经验判断、逻辑推演的功能。对于新型的性侵案件，刑法也不能坐视不理，应该在实证研究的基础上找寻最佳的解决方案，在合适时机将该方案纳入刑法之中。刑法不能改造人的性格，也很难重塑社会道德，但良善的刑法能向社会传递一种尊重人性尊严、拒绝物化他人的正确价值观，这也是法治社会必须坚守的底线价值。
【注释】
作者单位：中国政法大学
[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》（第九版），高等教育出版社2019年版，第461页。
[2]贾健：“强奸究竟侵犯了什么？——作为通说的‘性的自主决定权’法益之检讨”，载《法律科学》2018年第5期。
[3]［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6版），曾文科译，北京大学出版社2017年版，第216页。
[4]Statev.Barlow,630A.2d1299,1300(Vt.1993)。
[5]黄文艺：“作为一种法律干预模式的家长主义”，载《法学研究》2010年第5期。
[6]孙笑侠、郭春镇：“法律父爱主义在中国的适用”，载《中国社会科学》2006年第1期。
[7]StephenJ.Schulhofer,“TakingSexualAutonomySeriously:RapeLawandBeyond”,in11Law&Philosophy.35(1992)。
[8]［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2005年版，第4页。
[9]苏雄华、冯思柳：“淫促者性侵幼女的刑法规制研究——基于124份判决书的实证分析”，载《江西社会科学》2019年第1期。
[10]周啸天：“‘组织、强迫、引诱幼女卖淫’规定再解读”，载《华东政法大学学报》2016年第2期。
[11]尚海明：“善终、凶死与杀人偿命——中国人死刑观念的文化阐释”，载《法学研究》2016年第4期。
[12]向燕：“性侵未成年人案件证明疑难问题研究——兼论我国刑事证明模式从印证到多元‘求真’的制度转型”，载《法学家》2019年第4期。
[13]龙宗智：“印证证明新探”，载《法学研究》2017年第2期。
[14]JennyPearce,ChildSexualExploitation:WhyTheoryMatters,BristolUniversityPress,PolicyPress(2019),p.l54。
[15]向燕：“论性侵儿童案件中被害人陈述的审查判断”，载《环球法律评论》2018年第6期。
[16]U.S.V.LeMay260F.3d1018(9thCir.2001)。
[17]FederalRulesofEvidenceRule404,28U.S.C.A。
[18]FederalRulesofEvidenceRule413,414,28U.S.C.A。
[19]罗翔：“犯罪构成与证明责任”，载《证据科学》2016年第4期。
[20]高铭暄、马克昌：《刑法学》（第九版），高等教育出版社2019年版，第461页；张明楷：《刑法学》（下册），法律出版社2016年版，第870页。
[21]赵军：“‘自愿年龄线’与儿童性权利的冲突及协调”，载《刑法论丛》2014年第3卷。
[22]田刚：“性犯罪人再次犯罪预防机制——基于性犯罪记录本土化建构的思考”，载《政法论坛》2017年第3期。
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