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【202017013】性侵幼女案中被害人谅解情节的量刑考量
文/付涵
【裁判要旨】
从保护未成年人合法权益及严厉打击性侵害未成年人犯罪的角度出发，在处理性侵幼女案件时，不应过分看重被害人谅解在量刑中的作用，要准确把握和正确适用宽严相济刑事政策，确保法律效果与社会效果的统一。
□案号 一审：（2018）赣0313刑初136号 二审：（2019）赣03刑终35号 再审：（2019）赣刑再4号
【案情】
公诉机关：江西省萍乡市湘东区人民检察院。
被告人：文雪生。
被告人文雪生与学校门卫彭世雄（另案处理）聊天时得知该校学生邓某胸部发育很好，且因喜欢借钱买零食吃比较好骗，便对其起了淫念。2018年6月5日7、8时许，被告人文雪生见被害人邓某上学路过自家门口，便将其叫进自己家里，欲以借钱诱骗邓某发生性关系。在摸、亲邓某身体后，文雪生掏出阴茎想插入，邓某以上学迟到为由离开。文雪生当天借给邓某30元。次日，被告人文雪生以要求邓某归还昨天借款为由，将其诱骗至家中，与之发生性关系。当天，因邓某上课迟到，班主任胡某询问其迟到原因，邓某答校门口的文爷爷对其动手动脚。胡某将此事电话告知邓某母亲，邓某父母当即报案。2018年6月7日，文雪生被公安机关刑事拘留。文雪生在侦查、审查起诉阶段虽有辩解，但对犯罪事实基本无异议。一审庭审中，文雪生当庭翻供，称只是亲、摸了邓某，未发生性关系。
【审判】
萍乡市湘东区人民法院经审理认为，被告人文雪生两次奸淫不满14周岁的幼女，其行为已构成强奸罪；在第一起犯罪事实中，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人文雪生犯罪时已年满73周岁，且其家属案发后已赔偿被害人2万元，酌情可从轻处罚。据此，法院作出一审判决：被告人文雪生犯强奸罪，判处有期徒刑4年。
一审宣判后，文雪生不服，认为量刑过重，提出上诉。
萍乡市中级人民法院经审理认为，鉴于二审期间，文雪生家属又代其向被害人赔偿了1.5万元并获得了谅解，同时社区矫正机构同意对其进行社区矫正，改判如下：文雪生犯强奸罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。
江西省人民检察院抗诉认为，被告人文雪生以诱骗为手段，对不满14周岁的农村留守幼女实施两次强奸，造成受害人无法继续求学的恶劣影响，依法应当从重从严惩处。被告人不具备任何法定从轻或减轻处罚情节，二审判决对被告人适用缓刑属适用法律不当、量刑畸轻。
江西省高级人民法院再审认为，被告人文雪生以金钱诱骗的手段与不满14周岁的幼女发生性行为2次，其行为已构成强奸罪，应依法从重处罚。关于抗诉机关提出二审判决对文雪生适用缓刑属适用法律不当、量刑畸轻的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第28条的规定，对强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑。文雪生以金钱诱骗的手段与不满14周岁的幼女发生性行为，且文雪生家就在学校附近，许多学生上下学都要路过他家门口，对该学校和学生确实会有一定的影响。原一、二审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。二审人民法院根据文雪生的犯罪情节并非恶劣、有一起未遂事实、系已年满73周岁的老年人犯罪、具有认罪悔罪、积极赔偿被害人并取得谅解等从轻处罚情节，判处其有期徒刑3年并无不当，但适用缓刑不当，属适用法律错误，应予纠正。江西省人民检察院关于对文雪生适用缓刑不当的抗诉意见成立，予以支持。为保护妇女儿童的人身权利和性权利不受侵犯，严厉打击性侵害未成年人的犯罪行为，依据刑法第二百三十六条第一款、第二款，第二十三条，刑事诉讼法第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（二）项，和最高人民法院《关于适用刑事诉讼法若干问题的解释》第389条第
（3）项之规定，改判被告人文雪生犯强奸罪，判处有期徒刑3年。
【评析】
本案是一起老年人性侵幼女的案件。二审中，被告人赔偿被害人父母并取得谅解，属于酌定的从宽量刑情节，但就从宽幅度存在以下两种意见：
第一种意见认为对文雪生可判处有期徒刑3年并适用缓刑，理由是：
1.文雪生犯罪情节较轻；2.文雪生归案后认罪悔罪、犯罪时已年满73周岁、积极赔偿被害人并取得谅解，可酌情从轻处罚；3.文雪生现年老多病，难以收监执行刑罚，且再犯可能性小，经社区矫正机构调查认为宣告缓刑后不会对其所居住社区造成重大不良影响，实际执行期间也没有造成重大不良影响。
第二种意见认为对文雪生可判处有期徒刑3年但不能适用缓刑，理由是：根据《意见》第28条的规定，对强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑。从严厉打击性侵未成年人犯罪的角度出发，文雪生强奸比自己孙女还年幼的被害人，为老不尊，行为可耻，应予严惩。至于文雪生是否能收监执行的问题，可待执行阶段再改变强制措施，不宜在量刑时宣告缓刑。
笔者同意第二种意见。
一、正确理解谅解在量刑中的作用
伴随我国刑事政策的演变，被害人谅解作为酌定量刑情节，写进我国的司法解释或准司法解释性的文件中。如何正确处理谅解与量刑之间的关系，是刑事审判中一个重要而敏感的问题。
被害人因被告人的行为受到严重侵害，如果被害人同意谅解，说明其心理创伤得到一定程度上的弥补，双方之间的矛盾得到缓和，也意味着社会矛盾的有限缓解，国家公权力对被告人予以刑事打击的力度甚至必要性就会弱化。而且，被告人认罪悔罪、积极赔偿及取得被害方谅解，属于犯罪后的现实表现，在一定程度上影响了对被告人主观恶性和人身危险性的评价。因此，在量刑时对谅解予以充分考虑有其合理性基础。
但是，谅解是否必然具有好的示范效应，值得商榷。首先，对于犯同等或近似罪行的被告人来说，得到被害人谅解与没有得到谅解所受法律制裁存在较明显的差异，有违“刑法面前人人平等原则”之嫌；其次，被告人方的经济实力影响着受害人谅解意愿的表达，被告人或其亲属赔偿金额越大，达成谅解协议的概率越高，而没有赔偿能力的当事人因未取得谅解被判处更重的刑罚，易产生“以钱买刑”“以钱买命”的误解；再次，被害人以对方急需谅解减刑而漫天要价，索取通过正常司法程序无法得到的巨额赔偿，以此获得可观“收益”，可能导致出现恶意索赔的情形。最为关键的是，实践中因被告人通常处于被羁押状态，多为犯罪人的亲属在努力争取被害人的谅解。将犯罪人亲属的努力视同犯罪人的态度和努力，最终认为是犯罪人有悔改表现，就等于将被告人之外的人的表现与被告人的量刑捆绑在一起，其正当性难免受人质疑。
笔者认为，量刑应综合衡量犯罪情节、主观恶性、人身危险性、危害后果、悔罪态度等各种因素，但犯罪性质和犯罪行为给社会造成的危害程度是决定被告人刑罚最基本的因素，不应片面夸大积极赔偿、谅解等罪后情节在量刑中的作用。
二、对性侵幼女犯罪应从严把握谅解量刑从宽幅度
未满14周岁的幼女处于生理、心理发育的幼稚阶段，对于性行为的性质与后果明显缺乏判断力，自我防护意识和能力低，易受犯罪侵害，且一旦遭受性侵害，会给其一生蒙上阴影，危害后果十分严重。从我国的刑事立法及司法政策来看，遵循未成年人最大利益原则，严厉打击并严惩性侵包括幼女在内的未成年人的犯罪，给予未成年人特殊、优先保护。刑法第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。
最高法院2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中规定：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”该规定正式将被害人的谅解确定为司法层面的酌定量刑情节。因民间纠纷激化引发的犯罪，发生在特定的当事人之间，其社会危害性与严重危害社会治安的犯罪有区别，在处理时，如果被害方对被告人表示谅解，原则上应从轻处罚。但强奸幼女是严重危害社会治安的犯罪，与民间纠纷引发的犯罪存在明显区别，属于宽严相济刑事政策中从严惩处的重点对象。《意见》中明确：“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚……对强奸未成年人的成年犯罪分子判处刑罚时，一般不适用缓刑”。
性自主权属于被害人自身的人身权利，法定代理人并非受侵害的幼女本人，其获得赔偿后代替被害人对侵害作出谅解，充其量只能算是感情上的宽容，被害人本人是否具有谅解的真实意愿难以体现。而且由于被害人年幼，心智尚未成熟，行为能力、认识能力并不健全，即使其本人同意谅解，其谅解也应与一般刑事意义上的谅解有所区别。目前，性侵幼女犯罪仍然处于易发多发态势，性侵幼女案件的审理应凸显法院发挥审判职能，对性侵害未成年人犯罪加大打击力度的态度。因此，对性侵幼女犯罪应从严把握谅解的量刑从宽幅度。
三、从宽量刑不能违反罪责刑相适应原则
最高法院于2017年3月9日印发修订后的《关于常见犯罪的量刑指导意见》，强调量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。2019年10月，最高法院召开了全国第七次刑事审判工作会，会议强调要准确理解刑事政策，突出打击重点，落实宽严相济刑事政策，确保罪责刑相适应；要正确适用刑事法律，兼顾天理国法人情，坚持严格公正司法，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知。
本案中，被告人文雪生明知邓某是比自己孙女还年幼的初中生，以金钱诱骗的手段两次性侵被害人，主观恶性大，严重挑战了社会伦理道德底线。一审法院认定被告人文雪生犯强奸罪，考虑到文雪生犯罪时已年满73周岁，归案后坦白罪行，其家属代为赔偿了被害人家属2万元，判处其有期徒刑4年。在二审审理期间，文雪生的家属又赔偿了被害人家属1.5万元，并取得了被害人家属的谅解。萍乡市湘东区社区矫正机构进行社会调查后，同意接收文雪生为社区矫正对象。二审法院根据被告人取得谅解的情况，将刑期由4年改为3年并无不妥，但适用缓刑明显不当。因文雪生家就在学校附近，许多学生上下学都要路过其家门口，对该学校和学生会产生一定影响，社区矫正机构在针对文雪生做社区影响评估调查报告时，没有重视该事实。江西省人民检察院给文雪生作的讯问笔录，证实其对家属赔偿事情不了解，只知道自己判了3年，不用坐牢，每个礼拜去一次社区矫正中心报到，填个表，按个手印，签个字就可以。可见，取得谅解完全是被告人亲属的努力。文雪生现一人独居，具有自理能力。门卫彭世雄猥亵儿童罪（被害人同为邓某）一案，彭世雄赔偿了被害人家属4万元，与被害人邓某的父亲达成谅解协议，被湘东区法院判处有期徒刑2年6个月。彭世雄上诉后，萍乡中院裁定驳回上诉，维持原判。与之相比，二审法院对文雪生改判有期徒刑3年并适用缓刑，量刑明显偏轻，对未成年人权益的保障不足。
处理性侵幼女案件时，应准确把握和正确适用宽严相济刑事政策中“相济”的政策要求，对被告人作出罪责刑相适应的量刑，确保法律效果与社会效果统一。判处被告人文雪生有期徒刑3年，缓刑3年，虽不违反奸淫幼女法定的3至10年量刑幅度，但再审法院在既判力与更强的司法公正间，选择对量刑偏轻予以改判，彰显公正，符合司法追求。
【注释】
作者单位：江西省高级人民法院
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