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【202017009】幼女卖淫关联犯罪的认定和处理
文/黄谨铭
【裁判要旨】
刑法修正案（九）废除了长期以来倍受争议的嫖宿幼女罪，嫖宿幼女的犯罪行为一律以强奸罪论处。涉及幼女卖淫的组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等关联犯罪行为在立法及实践中被认定为不同的犯罪，如引诱幼女卖淫罪，造成实践困扰，故对关联犯罪应统一以强奸罪共犯论处。
□案号 一审：（2017）闽0402刑初27号 二审：（2017）闽04刑终306号
【案情】
公诉机关：福建省三明市梅列区人民检察院。
被告人：何茂清、张晓倩、吕靖、陈军、张淅强、李旺杰、魏基珍、温志磊、上官清钦。
公诉机关指控：2015年8月至12月期间，被告人何茂清、陈军、张淅强、李旺杰、魏基珍等让张晓倩、吕靖、上官清钦、徐某为他们寻找处女发生性关系，并支付数额较大的介绍费。
2015年8月-12月期间，徐某（未满16岁，另案处理）和被告人张晓倩、温志磊分别将幼女邓某某（13周岁）、陈某甲（12周岁）、林某甲（12周岁）、徐某某（13周岁）、余某某（12周岁）、王某某（12周岁）介绍给被告人何茂清、魏基珍，被告人何茂清与陈某甲、林某甲、余某某等发生性关系，魏基珍因自身原因而未与幼女发生性关系。被告人温志磊提供身份证给何茂清、魏基珍开房使用。
2015年11月、12月期间，被告人张晓倩、吕靖分别将幼女陈某甲、林某甲送到被告人张淅强处，为其提供有偿性服务。被告人吕靖用其身份证为张淅强登记开房，供张淅强使用。此外，被告人张淅强通过吕靖的介绍，在厦门与幼女陈某乙（13周岁）发生了性关系。
2015年12月13日，被告人张晓倩、王某甲（未满16岁，另案处理）将陈某甲介绍给被告人陈军，陈军与陈某甲发生了性关系。
2015年12月16日，被告人张晓倩将林某甲介绍给上官清钦，并告知上官清钦林某甲是初一学生。上官清钦将林某甲介绍给张某，张某因有事未与林某甲发生性关系。此外，陈军欲找幼女发生性关系，通过王某甲及被告人吕靖介绍，分别与林某甲、苏某某（13周岁）、王某某在酒店发生了性关系。
2015年12月19日晚，王某甲将林某乙（12周岁）带至被告人李旺杰住处，李旺杰与林某乙发生了性关系。
【审判】
三明市梅列区人民法院经审理后认定：被告人何茂清奸淫幼女4人，被告人陈军奸淫幼女3人，被告人张淅强奸淫幼女1人，被告人李旺杰奸淫幼女1人，被告人魏基珍奸淫幼女1人，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。被告人张晓倩介绍、帮助他人奸淫幼女4人8次，被告人吕靖介绍、帮助他人奸淫幼女4人5次，被告人温志磊帮助他人奸淫幼女2人2次，其行为应以强奸罪共犯论处。被告人何茂清与被害人邓某某发生性关系虽然发生于刑法修正案（九）实施之前，但根据从旧兼从轻原则，仍应以强奸罪定罪处罚。被告人张晓倩、吕靖、上官清钦等人介绍幼女供何茂清、陈军、张淅强、李旺杰、魏基珍、张某等人奸淫，被告人温志磊提供身份证开房供他人使用，在各自案件中起介绍、帮助作用，其行为系共同犯罪，应对共同犯罪结果负责。其中，被告人魏基珍在奸淫幼女过程中，被告人张晓倩、上官清钦介绍幼女为他人提供有偿性服务中因意志以外原因未能得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚；被告人温志磊在协助他人奸淫幼女中所起作用较小，是从犯，依法从轻处罚。被告人何茂清、张晓倩、吕靖、陈军、李旺杰、魏基珍、温志磊、上官清钦归案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人魏基珍犯罪情节较轻，认罪悔罪，无再犯罪的危险，符合适用缓刑条件，决定对其宣告缓刑。被告人上官清钦犯罪情节较轻，悔罪表现较好，适用缓刑不致再危害社会，决定对其宣告缓刑。依照刑法第二百三十六条第二款、第三款第（二）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定，梅列区法院判决如下：被告人张晓倩犯强奸罪，判处有期徒刑12年；被告人何茂清犯强奸罪，判处有期徒刑11年6个月；被告人吕靖犯强奸罪，判处有期徒刑11年6个月；被告人陈军犯强奸罪，判处有期徒刑10年4个月；被告人张淅强犯强奸罪，判处有期徒刑5年；被告人李旺杰犯强奸罪，判处有期徒刑4年6个月；被告人温志磊犯强奸罪，判处有期徒刑3年3个月；被告人魏基珍犯强奸罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年；被告人上官清钦犯强奸罪，判处有期徒刑2年8个月，缓刑4年。
一审宣判后，被告人何茂清、张淅强等提出上诉。
三明市中级人民法院于2018年4月24日作出判决，改判被告人张淅强有期徒刑4年6个月，维持其余一审判决。
【评析】
本案主要焦点问题是介绍、引诱不满14周岁幼女卖淫的犯罪行为定性问题；行为人不明知但与不满14周岁幼女发生了性关系及明知却未与幼女发生性关系情况下，介绍人的犯罪形态、共同犯罪问题。
一、幼女卖淫关联犯罪侵害的法益
卖淫的本质是性服务交易行为，因此我国刑法将与卖淫相关的犯罪列入“妨害社会管理秩序罪”章节，有其合理性。不具有性自主能力的人不能成为提供性服务的卖淫者，因此在我国14周岁以下幼女不应被视为卖淫女，将幼女卖淫的关联行为定性为卖淫相关犯罪实属不妥。更为重要的是，幼女卖淫关联犯罪侵害的法益并不是社会管理秩序。
关于幼女卖淫关联犯罪侵害的法益众说纷纭，主要有以下观点：一是认为该类犯罪侵害的主要法益是幼女的性的自己决定权，即性自主权；二是认为侵害的法益是幼女的身心健康；三是认为侵害双重法益，包括国家对社会风尚的管理秩序和公民的人身权利；四是认为侵害的法益是幼女社会健康人格的养成，即避免幼女习惯于通过出卖肉体满足物质需求的生活方式。上述观点主要可归纳为三类，一是社会法益说，即秩序和观念；二是个人法益说，即幼女的人身权利；三是双重法益说，即社会法益与个人法益兼有，但以社会法益为主。笔者赞同个人法益说。对该类犯罪的打击虽然有利于维护正常的性秩序，但归根结底是为了保护幼女的人身权利，保护社会法益是手段，保护个人法益才是目的，两者是表与里的关系。如果将社会法益凌驾于个人法益之上，那么就有失对公民人权的尊重，特别是在该类犯罪中，对幼女的特殊保护应当是全社会普遍的共识。
笔者赞同幼女卖淫关联犯罪侵害的法益是个人法益，但认为将法益界定为幼女的人身权利或身心健康太过宽泛。人身权利是一个大概念的个人法益，在刑法分则中，侵犯公民人身权利、民主权利系单独章节罪名，该章节下有三十几个罪名，涉及公民各种人身权利，如身体健康权、生命权、性自主权、人身自由权等。若泛泛界定为人身权利或身心健康，将导致法益的边界难以确定。故而，不少学者做了进一步的研究。目前，绝大多数观点认为，幼女卖淫关联犯罪侵犯的法益是幼女的性自主权，与强奸、猥亵犯罪保护的法益无异，认为这符合1999年8月在中国香港召开的第14次世界性学大会上通过的《性权宣言》对性自主权的界定，即“性权乃普世人权，以全人类固有之自由、尊严与平等为基础，性自由包括了个体表达他们的充分性潜能的可能性。然而，它拒绝在生命的任何时候和境遇中所有形式的性强迫、性剥削和性虐待”。简单言之，性自主权就是对自己性自由的支配和处分的权利，即在自由意志之下决定何时、与什么人用什么方式发生性关系或身体亲密接触的权利。
但是，将幼女卖淫关联犯罪侵犯的法益界定为性自主权，仍有失周全之处，即无法将幼女与普通妇女进行区别。性自主权是一项基本人权，人生而有之，不能否定幼女有性自主权。但是，对于幼女而言，她们遭受的损害有其特殊之处。幼女由于受年龄限制，心智尚未成熟，对于社会事物认知和理解能力有限，对于性行为的意义可能完全不了解或知之甚少，对于性的自主权可能更无从感知。笔者通过调研发现，引诱幼女卖淫罪占幼女卖淫关联犯罪的近一半。由此可知，幼女对于性的认识是极为匮乏的，这正是将幼女视为无性自主能力的原因所在。因此，将一种受害人无从感知的权利认定为刑法要保护的法益，似乎有空谈之虞。对幼女卖淫关联犯罪侵犯法益的界定，最终还应回归幼女本身。幼女是正处于性生理和性心理发展阶段的儿童，性方面的健康发展是其重要的基本人权。卖淫对于性生理发展的影响比较直观，而对性心理发展方面的影响，则往往是隐性的。儿童发展阶段的心理状态是不断变动的，特别是通过学习模仿等过程，其心理也逐渐形成对性的感受与价值观，并影响其自我认同。因而若有成年人对其有性相关行为，即可能引发儿童的感受困惑，可能产生否认事实、妄想、将人物性化、自我概念混乱，或对于所发生的事项感到忧虑，或因被需求而感到迷惑，从而反过来认同侵害者的价值观。如此，既不利于儿童阶段的心理常态发展，且可能成为日后挥之不去的阴影，足以定格式地停留在心中。因此，幼女卖淫关联犯罪行为对幼女性心理发展的不良影响同样具有深远性。综上，幼女卖淫关联犯罪对幼女最直接也是最具伤害性的就是影响其性生理心理的健康发展，将此界定为该类犯罪侵害的法益，比抽象的性自主权更加契合幼女的特殊身份。
二、将幼女卖淫关联犯罪认定为强奸的理论与实践基础
在幼女卖淫关联犯罪中，嫖宿幼女罪是其中一个重要罪名，是对卖淫交易中买方行为的法律评价。刑法修正案（九）将嫖宿幼女行为重新定性为强奸犯罪，笔者认为主要有以下考虑：设立嫖宿幼女罪，从理念上看，与幼女不具有性承诺权存在矛盾；从实践上看，对于卖淫幼女的认定往往较为困难；此外，若对被告人以嫖宿幼女罪论处，还常常会引发幼女及其家属的异议，以及社会公众的质疑。基于以上理由，对于卖淫交易的卖方或居间人即组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫者的行为实则同样适用。刑法修正案（九）对组织、强迫卖淫罪的修改，其实对此亦有考虑。幼女卖淫关联犯罪的定性直接关系到对幼女的保护，若将该类犯罪认定为组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，那么幼女就成了行为人的犯罪工具，将被贴上标签，这与幼女是受害人的身份是完全错位的。因此，涉及幼女犯罪实为性侵幼女行为，应当以强奸罪的共犯论处。笔者主要从以下方面分析：
1.从统一保护法益角度。如果说卖淫相关罪名中有且只有强迫卖淫罪包含了人身权利的法益，那么刑法修正案（九）对强迫卖淫，并有伤害、杀害、绑架、强奸等犯罪行为的，予以数罪并罚的新增规定，就彻底将该类犯罪中人身权利之法益排除在外。而幼女卖淫关联犯罪所侵害的系个人法益，即幼女性生理心理的健康发展权，无论如何也不应归入以保护社会管理秩序为目的的卖淫相关罪名中。在目前所有的罪名中，幼女卖淫关联犯罪当属与奸淫幼女型强奸罪最为接近，它们同属对幼女性权的侵犯，即无论幼女是否同意，只要明知是幼女，仍实施奸淫行为或协助奸淫行为，就成立强奸犯罪。将幼女卖淫关联犯罪从介绍、引诱卖淫等相关罪名中剥离，有利于对幼女实行特殊保护。从立法技术出发，亦有利于促进刑法体系解释的科学性。同时，将该类犯罪定性为强奸，解决了被害幼女提起附带民事诉讼没有法律依据的困境，有利于对幼女更全面的保护。
2.从统一法律适用角度。实践中，有不少观点认为，涉幼女卖淫行为同时符合强奸犯罪和卖淫相关罪的构成要件，成立想象竞合犯，应择一重罪处断。但是，如何判断罪质的轻重，在司法实践中往往不易把握。刑法意义上的轻重，主要体现在两个方面：一是个罪的轻重，往往表现为不同罪之间法定刑的配置有轻有重；二是个案的轻重，即每个案件最终都要根据案件的具体情况决定被告人刑事责任的大小及量刑的轻重。想象竞合犯从一重处断，应当是综合个罪与个案轻重而作出决定。卖淫相关犯罪与强奸罪之间，法定刑的配置各有不同，且有重合之处，例如强迫卖淫罪法定最低刑为5年有期徒刑、最高刑为无期徒刑，强奸罪法定最低刑为3年有期徒刑、最高刑为死刑，那么从一重处断，是看最高刑还是最低刑？一般而言，凡论及个罪或个案的轻重，是一个见仁见智的难题，永远都不可能有一个定论。因此，从一重处断原则，或成为法官过度自由裁量的借口，或将法官陷入无所适从的境地，这都有违罪刑法定基本原则。将幼女卖淫关联犯罪行为统一认定为强奸犯罪，则可以有效避免上述罪名不确定的难题，有利于司法实践中法律适用的统一。
3.从社会大众认同角度。我国自古就有恤幼的传统，保护幼女是全社会的普遍共识。幼女卖淫关联犯罪中，幼女才是真正的受害者，将该类行为定性为强奸犯罪，一方面可以使行为人受到应有的社会谴责，因为强奸罪是一种令人极为唾弃的犯罪，特别是在中国这个熟人社会，犯下如此令人恶心的丑行，他们将难以面对自己的亲人和朋友；另一方面可以让幼女尽快走出阴影，重新融入生活。相反，如果定与卖淫相关的罪名，则民众更多地只是对犯罪行为人进行道德上的否定评价，而幼女则会陷入可怕的标签效应，这显然是违背民众普遍的价值情感的。因此，将幼女卖淫关联犯罪定性为强奸，符合社会大众的基本价值判断。
三、对幼女卖淫关联犯罪司法实践的思考
将幼女卖淫关联犯罪行为定性为强奸罪，会因买淫者的主观故意不同而导致关联犯罪行为的犯罪形态不同，也会因关联犯罪行为人对幼女是否明知而出现不同的犯罪定性，更有刑罚的量刑平衡问题。因此，司法实践中要充分考虑以下几方面，才能更好地做到罚当其罪，实现罪责刑相适应。
1.犯罪特殊形态问题。组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫者与买淫者的共同犯罪，往往因某种原因的出现而呈现不同的犯罪形态。在此，主要讨论司法实践中常遇到的几种特殊形态。一是买淫者在与幼女发生性关系前主动中止，此时成立强奸共同犯罪中止。但是，共同犯罪中仅买淫者可认定为中止犯，组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫者应认定为未遂犯，因为犯罪之所以未得逞，是由于其意志以外的原因（即买淫者的原因）。二是买淫者由于意志以外的原因未与幼女发生性关系，成立强奸共同犯罪未遂，具体包括两种情形：一是非因组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫者的主观原因而中止的，此时两者均应认定为未遂犯；二是由于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫者的主观原因中止的，此时组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫者应认定为中止犯，买淫者则应认定为未遂犯。需要明确的是犯罪形态是针对共同犯罪行为整体而非罪犯个人所作的评价，一个共同犯罪行为只有一种犯罪形态。前述中止犯、未遂犯是基于罪犯个人在共同犯罪中的行为而作出的评价，并非犯罪形态，而是作为重要的酌定量刑情节在量刑时予以考虑。
2.共同犯罪问题。幼女卖淫关联犯罪行为定性为强奸罪共犯，前提是买淫者成立强奸犯罪。组织、强迫、介绍、引诱、容留等关联犯罪行为人与买淫者都明知是幼女的情况，是最典型的共同犯罪形式。但是，如果前者明知是幼女，而后者并不知情，此时买淫者并不构成强奸罪，因为没有共同犯罪的合意。然而，对于组织、强迫、介绍、引诱、容留者而言，他们则获得对价或实现了其他行为目的，此时不论是幼女还是买淫者都成为组织、强迫、介绍、引诱、容留者的“犯罪工具”，在此情况下，介绍或提供帮助的关联行为人让买淫者和幼女发生性关系的主观方面目的已达到，客观方面完成了介绍、帮助幼女为他人提供性服务的行为，买淫者的行为以介绍或提供帮助等行为为前提条件，双方的对向行为互相依存而成立，属于奸淫幼女型强奸罪的间接正犯，对于买淫者奸淫幼女的法益侵害结果应当承担刑事责任。当然，如果关联犯罪行为人并不明知是幼女，那么自然就不构成强奸共同犯罪，而仅成立普通的卖淫相关罪名。
3.量刑衡平问题。目前，涉幼女卖淫的犯罪法定刑起点大部分在5年以上，而强奸罪的量刑起点为仅为3年，因此有人担心将涉幼女卖淫行为认定为强奸犯罪，可能会降低对行为人的处罚力度。笔者认为，持此观点的人其实是忽略了刑法关于强奸罪的第二款规定，即奸淫幼女的，不仅按强奸罪论处，还要从重处罚，即应在3年以上10年以下有期徒刑中从重处罚。根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，奸淫一个幼女的，量刑起点可以在4至7年有期徒刑幅度内予以确定。因此，上述担心绝无必要。至于刑法及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中对于该类罪名适用10年以上刑罚的情形，以及样本中数罪罪名将减少或变成一罪的情形，完全可以纳入强奸罪中关于奸淫幼女情节恶劣情形之规定，从而加重法定刑，且强奸罪比当前的幼女卖淫关联犯罪的刑罚多了死刑，相比之下，惩处力度更大。
【注释】
作者单位：福建省三明市梅列区人民法院
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