|
【202014060】刑事退赔后共犯间可行使民事追偿权
文/姚坤林 郝绍彬
【裁判要旨】
刑事判决确定的退赔，其本质为民事侵权的赔偿义务。部分共同犯罪人退赔被害人全部损失后，共同犯罪人内部的责任分担问题未被刑法所禁止，理应纳入民事追偿范围。为降低社会危害性，指引和鼓励犯罪人积极赔偿，在犯罪人非以违法收入而以合法财产履行退赔义务后，法院应当允许其向共犯追偿。
□案号 一审：（2017）渝0113民初1454号再审：（2018）渝0113民再2号
【案情】
原告：刘志远。
被告：张兴川、姚玲。
张兴川系重庆凌多房地产开发有限公司法定代表人，姚玲系该公司工作人员，刘志远系中国农业银行重庆长寿区云台支行的综合柜员。张兴川与刘志远因有业务接触而认识。2009年11月底12月初，张兴川因公司经营中资金短缺，为还清公司债务，带领员工姚玲与刘志川同谋，以偷开信用卡附卡的方式诈骗案外人赵英、姚玲存款共计400万元。刘志远分得好处费20万元，余款全部被张兴川用于偿还欠款和利息。2010年1月29日，中国农业银行查账中发现此事，遂向长寿区公安分局报案，三人随后被抓获。
2010年2月1日，刘志远从其厂房拆迁款中支付400万元赔付给案外人赵英、李玲，张兴川未主动退赔。侦办中，长寿区公安分局依法退还原告刘志远涉案款1182704元及利息870元。
2010年12月8日，重庆市一中院判决三人犯信用卡诈骗罪，判处张兴川有期徒刑14年，剥夺政治权利4年，并处罚金30万元。刘志远因积极退赔400万元，酌情从轻判处有期徒刑11年，剥夺政治权利1年，并处罚金20万元；姚玲系从犯，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元。
一审判决后，三被告人均提出上诉。2011年6月，重庆市高级人民法院二审判决维持原判。
2017年1月4日，服刑中的刘志远向重庆市巴南区人民法院提起民事诉讼，要求判令二被告立即返回原告垫付的款项。
【审判】
重庆市巴南区法院一审认为，民法通则第九十三条规定：没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用；最高人民法院关《于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第132条规定：民法通则第九十三条规定的管理人或者服务人可以要求收益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。本案中，刘志远为减少受害人损失共支付400万元，扣除其在犯罪活动中的所得20万元及公安机关退还的案款1182704、利息870元，现尚有2616426元。张兴川在信用卡诈骗犯罪活动中，将所得的400万元款项用于消费及支付高额利息，400万元本应由张兴川退还给受害人，故对刘志远要求张兴川退还2616426元的诉讼请求予以支持。同理，被告姚玲并未因犯罪活动获得利益，故不支持原告要求姚玲赔偿的诉求。综上，巴南区法院依照民法通则第九十三条，《民通意见》第132条，于2017年5月22日作出一审判决：被告张兴川于本判决生效之日起15日内给付原告刘志远2616426元。
一审宣判后，双方当事人均没有上诉。
一审判决生效后，张兴川提起再审称：1.原、被告之间缺乏无因管理事实；2.退赃不均而发生的追偿权纠纷不属于民事合法债务；3.被告因服刑未能参加诉讼，一审剥夺其诉讼权利。
经院长决定，巴南区法院再审本案。
再审中，张兴川书面表示接受原判，自愿撤回再审申请。对此，巴南区法院经审委会讨论认为，依照最高法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定
》（法释〔2000〕47号）第1条“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”，第5条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”的规定，刑事判决确定的退赔义务，其本质为民事侵权的赔偿义务，部分共同犯罪人退赔被害人的全部损失后，共同犯罪人内部的责任分担问题未被刑法禁止，应属民法调整范围，本案可以作为民事案件受理。结合再审中张兴川撤回再审申请，明确表示接受原审判决结果，故巴南区法院依照民事诉讼法第二百零七条、最高法院《关于适用民事诉讼法的解释》第407条第1款的规定，再审判决维持原判。
【评析】
关于如何定性和处理刘志远提出的追偿请求，实务中存在四种不同意见。第一种意见认为，应当裁定驳回刘志远的起诉。本案系因共同犯罪后的退赔所产生，而退赔属刑事责任，且不属于刑事附带民事赔偿范围，由刑法调整而非民法，故刘志远无诉权，应裁定驳回刘志远起诉。第二种意见认为，应当判决驳回刘志远的诉讼请求。不法社会关系和利益不受法律保护，退赃金额的差异不能在共犯之间形成合法的民事权利义务关系，刘志远的追偿权不受法律保护，刘志远有诉权但应判决驳回。第三种意见认为，刘志远超退赔已经获得刑事从轻，不应支持民事追偿。刘志远主动超犯罪所得退赃，是为了从轻量刑，在其获得从轻量刑后又向同案犯追回退赔款，会造成犯罪人利用退赔逃避相对较重刑罚，再通过民事追偿弥补损失的量刑不公，故不应支持。第四种意见认为，刑事退赔后共犯间可行使民事追偿权。刘志远以合法财产对外赔偿受害人，应得到法律的平等保护。同案犯张兴川因刘志远退赔获得对外消除债务的利益并无合法依据，理当将该利益返还，故刘志远的追偿请求应得到支持。
笔者同意第四种意见，主要理由如下：
一、退赔后的追偿纠纷纳入民事案件受理于法有据
退赔是指由罪犯向受害人退还或者赔偿非法取得财物的一种刑事责任，与刑罚一并判处。刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。
刑事法律明确禁止受害人因退赔问题提起刑事附带民事诉讼。最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第139九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑”，故罪犯与受害人之间的退赔问题由刑法直接调整，而被排除在刑事附带民事诉讼范围之外，但本案纠纷并非罪犯与受害人之间的退赔问题。
退赔义务主体为犯罪行为的直接实施者，共同犯罪人的对外退赔行为具有连带特性。本案中，信用卡诈骗罪中犯罪行为的直接实施者与赃物的持有者均为退赔义务的主体，即共同犯罪各犯罪人应对全案负责。共同犯罪是一个整体行为，任何一个犯罪分子的行为对犯罪客体的损害都起到了一定的作用，相互之间是密切配合的关系，因此被害人没有区分罪犯间退赔份额的必要，可向任意犯罪人要求全额退赔。实践工作中，基于效率考虑，司法机关的工作重点往往在于共同赔多少，而非各自应赔多少，这一实务工作的效率性追求并不能否认退赔责任内部分担的必要性，当退赔义务对外履行完毕后，不可避免地会在共犯之间出现民事利益再平衡问题而产生追偿纠纷。刑法对此类纠纷未作明确规定或者限制，而这才是本案需要处理的争议问题。
刑事判决处理共同犯罪人对外向受害人承担连带赔偿的退赔问题，却未处理共同犯罪人内部的赔偿义务分责问题。刑事判决既然只处理退赔的对外刑事责任，那么刑事退赔后共犯间的追偿问题，就是与刑事责任承担无关的纯粹民事责任问题。退赔可以认为是共同侵权人应对受害人承担的财产连带赔偿责任，共同侵权人一人退赔了受害人全部损失，对外债务的消灭使全体同案犯获利，因而向其他共同侵权人主张权益，这是发生在平等主体之间的财产关系，属于法院民事案件受理的范围。现对外履行义务的共同债务人提起追偿权诉讼，其主体适格，起诉符合民事诉讼法第一百一十九条规定的法定条件，且并非该法第一百二十四条规定的法定不予受理情形。在刑法不处理而民事法律又未禁止的情况下，法院应当以民事案件受理。第一种意见以退赔是一种刑事责任为由不予民事受理内部追偿纠纷，混淆了退赔对内、对外的不同法律关系，忽略了受害人、追偿权人不同的权利救济需要。
二、刑事受害人得到救济后共同犯罪人的内部追偿可由民法视角评判
虽然刑事审判和民事审判都有保护人民的共同任务，但在审判侧重点上，刑事审判以追究惩罚犯罪为主要手段，而民事审判则以探求当事人之间民事法律关系为常用方法。尽管公法总有侵入私法的“冲动”，但私法还是应当尽量维持自身的领地，体现在侵权责任法第四条：侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。这一规定不仅将侵权责任的评判划入了民事法律的领地，还将民事赔偿义务的履行放在最优位置，体现以民法视角优先评判侵权责任的立法安排。
以民法视角，追偿权的一个要件是共同对外负担义务，该共同义务自然不能以刑事附带民事赔偿范围为限，那会限制共同义务人间追偿权的行使，入侵民法的领地。犯罪本是一种严重的侵权行为，它破坏了社会秩序，使受害人遭受损失，因此犯罪人不仅要受到公法惩罚（徒刑、拘役、罚金）以修复被破坏的社会秩序，还要履行私法丄的补救（退赔、退赃）以赔偿受害人的合法损失。虽然退赔的法律责任由刑法直接规定，并以刑事判决责令犯罪人履行，但其本质上仍然是因侵权行为产生的民事赔偿责任。
1.刑事法律的规定。假设退赔仅是刑事责任而非民事责任，从公法领域来看，犯罪人触犯公法，人民法院主动在刑事判决书判处犯罪人退赔，以承担刑事责任（公法责任）；另一方面以私法领域来看，被害人受到财产损失，为保护其民事权益，有权另行以刑事附带民事诉讼要求犯罪人赔偿，承担民事赔偿责任（私法责任）。二者本应并行不悖，但因为刑事判决确认的退赔责任本质上是犯罪人向被害人承担的金钱赔偿责任，这与当事人自行诉请的民事赔偿责任是相同的民事责任，所以《刑诉讼解释》第139条禁止被害人另行提起刑事附带民事赔偿诉讼，以避免重复赔偿。
2.刑民合力救济受害人的需要。退赔由刑事审判判处，并非否认退赔的民事赔偿性质，而是从提高司法效率、有利于被害人维权作出的司法安排。当刑事判决确定的退赔责任不足以弥补被害人的损失时，刑事法律是允许被害人以民事诉讼的方式寻求足额赔偿的。曾经施行的最高法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（已废止）第5条第2款规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”可以看出，立法者有意将退赔定性为对受害人（被害人）的民事权益修复，为充分保护其权益并降低维权成本，既先在刑事法律中明确退赔义务，不足部分又在民事领域增补救济途径，二者本一脉相承，符合刑事法律保护人民和民事法律保障合法权益的共同任务。
3.以合法财产退赔的特殊情况。有别于追缴和退赃一般针对特定犯罪所得财物的追索，犯罪人履行退赔义务，使用的财物不再仅限于犯罪所得，也扩大到其合法财产，本案中刘志远就以合法财产380万元赔偿受害人的损失。普通民事侵权人履行赔偿义务的方式，也是以自有合法财产赔偿被侵权人的损失。在退赔义务人和普通民事侵权人都以其合法财产对外履行赔偿义务时，他们承担法律责任的原因、内容、方式和目的完全相同，理应得到民事法律的平等对待。
退赔义务既是刑事法律责任也是民法上的赔偿义务，这是基于不同部门法予以评价，因判定视角的转变得出的不同结论，并非法理上的障碍。共同犯罪人之一对被害人承担赔偿责任后，自然取得了代位追偿的权利，有权再对其他共同义务人提起请求给付的权利。
三、法律不允许犯罪获利与保护退赔共犯合法财产相对应
民法通则第九十二条规定，无合法根据，取得不当利益造成他人损失的，应将取得的不当利益返还受损失者。不当得利的构成要件包括：1.一方获得利益；2.他方受有损失；3.取得利益与受损失之间有因果关系；4.没有法律上的依据。其中一方获得利益与他方利益受损之间有因果关系，是指一方受到损失是由获得利益的人造成的，一方受益是他方受损的原因。
本案中，刘志远对外已赔偿受害人全部经济损失400万元，退赔义务已经履行完毕。在共同犯罪人内部，刘志远犯罪得利20万元，加上自有合法财产380万元，共计退赔400万元；张兴川犯罪得利380万元未作退赔。故刘志远因共同犯罪失去了380万元合法财产（后经公安机关退回118万余元），而同案犯张兴川因共同犯罪获利380万元。现在刘志远基于自身合法财产的损失向将获利380万元的张兴川追偿，如果不能在民事诉讼中得到支持，会导致张兴川从犯罪中获得的380万元合法化，既在民法上不当得利，又悖离了刑法第六十四条禁止犯罪分子违法得利的立法本意。
在罪犯内部依据谁使用受益谁补偿的原则合理分担退赔义务，要求实际得益人承担终极性的退赔责任，避免共同侵权人不当得利，杜绝犯罪人从犯罪中获利，这是民事法律和刑事法律的共同需要。刘志远确有不法行为，但不应影响其自有合法财产受到法律的平等保护。第二种意见着眼于纠纷产生于不法行为，却忽略了张兴川将从犯罪中获利，且这一利益来源于刘志远合法财产这一事实。
四、退赔悔罪与判后追偿形成良好导向，并非扭曲刑罚
第三种意见认为，刘志远积极主动退赔400万元是为了在刑事判处上获得从轻处理，其在刑事判决中获益后，又向同案犯追偿此款，最终没有付出经济代价却得到从轻判处。这种利用退赔逃避相对较重刑罚，再通过民事追偿弥补损失的做法，会扭曲刑罚关系，不利于打击惩处犯罪，严重损害社会公平。笔者认为，一个硬币有正反两面，退赔后允许追偿的积极意义远大于消极影响。
1.较轻判处是因悔罪表现。悔罪是犯罪人向受害人、司法机关表现出的悔改之意，而追偿是其向犯罪得利的同案犯主张权利，向同案犯追偿不应否定犯罪分子的悔罪诚意。刑法从未将退赔金额与处刑挂钩，是否从轻处罚考虑的是和罪分子的悔罪态度，并非仅凭退赔金额大小。假设一个犯罪分子不认罪，不悔罪，认为用钱就能“摆平”刑罚，那么他即使全额甚至超额赔偿受害人，也可能得不到从轻处罚。反之，如果犯罪分子倾尽所有赔偿受害人，真心悔罪并有良好表现，即使其退赔金额少于前者，也能获得较轻处罚。
2.退赔轻判后追偿利大于弊。首先，让犯罪分子主动赔偿受害人是法律应当倡导和追求的积极司法效果，即使犯罪分子确有退赔逃避刑罚的动机，也不妨碍受害人及时得到赔偿，这符合刑事法律保护人民为先的价值取向，有积极意义。其次，未退赔犯罪人的财产本应恢复到犯罪前的状态，其退还犯罪所得理所应当。在受害人的损失已获全部赔偿的情况下，将该财产退还给仍有财产损失的主动退赔人，符合民事公平原则。第三，犯罪后在法律允许的范围内寻求减轻处罚，是对刑罚存有畏惧之心，其动机并不具有社会危害性且符合人性要求，予以引导这类犯罪人有不再犯罪的可能。
3.主动退赔犯罪人需要改过自新的生存空间。趋利避害是人之本能，主动退赔者愿以自有合法财产弥补受害人损失，不仅期望法律在刑罚时对共同犯罪人区别处理，还期待法律给予其重新生活的空间。退赔犯罪人因主动赔偿受害人而受到财产损失，生活可能存在经济困难，同案犯因从犯罪中获利且未作退赔，财产反而有所增加。此消彼长下，有悔罪表现愿意改过自新的人生活拮据，生存状态不如犯罪后不悔改的同案犯，这种境遇对前者是不公平的。如果法律不允许向后者追偿，有可能会加重前者的经济困难，导致心态失衡甚至重新犯罪。
4.避免以刑换钱。犯罪分子犯罪后退赔与否，不仅取决于自身经济条件，还在于其对刑罚的畏惧程度。一般来说，即使罪犯未主动退赔，刑事判决也会判其退赔并强制执行，犯罪分子无法逃避退赔义务。但本案的特别之处在于共犯中已有人全额退赔，刑事判决不会也不能再判退赔，这让同案犯有规避退赔义务的可能。如果法律还支持其犯罪得利不受民事追偿，那么就能实现犯罪得利合法化。这种情况下，犯罪人具有衡量刑罚与财产得失的选择权，有可能故意拒赔，以刑换钱，产生非常消极的司法效果。为了让拒不退赔的共犯无利可图，避免以刑换钱，支持对外承担退赔义务一方向有犯罪得利却未退赔的一方追偿是很有必要的。
【注释】
作者单位：重庆市巴南区人民法院；重庆市第五中级人民法院
|