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【202014021】虚假电商代运营的刑法评价
文/向夏厅
【裁判要旨】
从事虚假电商代运营的行为人明知自身无履约能力，仍通过虚假广告招揽客户，虚构拥有自有工厂，能够提供具有竞争力的产品，并编造成功案例引诱客户签订或升级服务合同，所得资金大部分被以分红、提成等方式瓜分，其行为具有严重的社会危害性，应以合同诈骗罪论处。鉴于电商代运营行业存在平台监管不严、网络治理滞后等缺陷，相较于传统合同诈骗犯罪，对这类案件宜整体趋轻处理。
□案号 一审：（2017）浙01刑初170号
【案情】
公诉机关：浙江省杭州市人民检察院。
被告人：鞠强、张垭、唐将武、王建国、鞠梦瑶。
2014年10月，被告人鞠强、张垭伙同王婷（另案处理）以代为运营淘宝店铺骗取客户资金为目的，共同出资设立杭州冉微电子商务有限公司（以下简称冉微公司）。2015年5月，鞠强、张垭伙同被告人王建国共同出资设立杭州亿微电子商务有限公司（以下简称亿微公司）。2015年年底，王建国拿回亿微公司投资款但仍占有少量股份，被告人唐将武、鞠梦瑶及王婷投资入股成为亿微公司股东。2016年4月左右，鞠强、张垭将冉微公司与亿微公司合并，并沿用亿微公司名称。之后，王婷从公司退股离开。
其间，鞠强实际控制上述两家公司并任冉微公司法定代表人，负责对外广告推广；张垭负责公司财务、招聘及日常管理等；王建国任亿微公司法定代表人，前期负责对外广告推广，后期负责售后管理、处理客户投诉等；唐将武自2015年5、6月份开始负责公司销售管理；鞠梦瑶先后从事冉微公司销售员、销售主管、人事管理等，后在亿微公司负责人事管理。
被告人鞠强伙同张垭、唐将武、王建国、鞠梦瑶等人利用冉微公司、亿微公司为平台，在明知公司无自产货源和固定合作货源，也无相应专业技能和运作能力代运营大量淘宝店铺的情况下，仍从社会上招募销售人员和售后人员，指使销售人员向被害人谎称仅需缴纳数千元至数万元不等的套餐服务费用即可获得高交易量、高等级的淘宝店铺，并向被害人承诺淘宝店铺达到一定的交易量即可一次性返还套餐对应的服务费，从而骗取被害人签订服务合同并交纳服务费用。合同签订后，售后人员仅提供了代开淘宝店铺、套用批发市场数据上架货物等基础服务，并通过自买自卖完成少量虚假交易，根本无法完成合同约定的交易数量和店铺等级要求。在被害人提出质疑时，销售人员即以合同等级太低为由，诱骗被害人升级套餐并交纳更多的服务费用。升级后，公司并未实际提供相应服务，并对部分被害人消极应对或不予理会。
至案发，被告人鞠强、张垭利用上述模式骗取被害人唐某、达某等人支付的服务费用共计13286505.5元，被告人唐将武、王建国、鞠梦瑶参与骗取6517220元。上述款项除少部分用于公司日常开支外，大部分被鞠强等人以分红、提成等方式瓜分。2016年11月8日，被告人鞠强等五人在被抓获归案。公安机关查封、冻结鞠强等人名下房产、银行账户及其他财物若干。法院审理期间，张垭退赃8000元，鞠梦瑶的家属代为退赃2万元。
公诉机关指控五被告人构成诈骗罪。被告人及其辩护人主要辩称：被告人设立公司是为了做正当生意，主观上无非法占有目的，公司有固定货源，具有相应服务能力，没有虚构事实的行为，不构成刑事犯罪，即使构成刑事犯罪也应定性为合同诈骗罪；另从各被告人在共同犯罪中的地位、作用，本案是否为单位犯罪等方面提出相关辩护意见。
【审判】
杭州市中级人民法院经审理认为，被告人鞠强伙同张垭、唐将武、王建国、鞠梦瑶，以非法占有为目的，明知自身没有履约能力仍通过虚假广告招揽客户，在签订、履行合同过程中骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人鞠强等人的犯罪行为除侵犯被害人的财产所有权之外，还扰乱了电商行业的市场秩序，公诉机关指控罪名有误，依法予以纠正。鞠强等人为实施诈骗犯罪成立冉微公司、亿微公司，公司成立后即从事以淘宝代运营为幌子的诈骗活动，所得利益均被鞠强等人以分红或提成方式瓜分，本案不符合单位犯罪的构成要件，依法不构成单位犯罪。鞠强系冉微公司、亿微公司的主要出资者和实际控制人，负责公司对外推广并控制公司收款账户，在共同犯罪中系主犯，张垭、唐将武、王建国、鞠梦瑶虽系公司股东或高管，但未参与经营决策且占股比例较低、实际分赃数额较少，起次要作用，依法可认定为从犯并减轻处罚。杭州中院遂以合同诈骗罪分别判处鞠强有期徒刑10年，并处罚金30万元；张垭有期徒刑6年，并处罚金18万元；唐将武、王建国有期徒刑4年，并处罚金12万元；鞠梦瑶有期徒刑3年，并处罚金10万元。
一审宣判后，五被告人在法定期限内未提出上诉，公诉机关未抗诉，该判决已发生法律效力。
【评析】
电商代运营，顾名思义，是指从事电子商务的经营者把所经营的网上店铺委托给专业的代运营公司进行运营、管理或从事其他服务，代运营公司从中收取一定的服务费用。电商代运营是随着电子商务产业发展衍生的新兴产业，具有成本投入大、专业技术性强、准入门槛高等特点。由于市场机制不健全，立法及行政监管滞后等原因，不少人从中嗅到商机，利用他人不懂电商运营模式或急需电商经营配套服务等情况，成立所谓的专业代运营公司，通过网络等途径吸引被害人购买相关服务，从而骗取被害人钱款。上述行为在实践中如何处置争议极大，本案即为一起典型的虚假电商代运营案件，笔者主要围绕三个争点展开分析。
一、虚假电商代运营的违法性本质
违法性是刑事犯罪的本质特征。如果客观上不存在违法性，就不会存在对违法行为的非难，因而不可能成立犯罪。[1]本案中，辩护人提出无罪辩护的主要理由是：被告人设立公司是为了做正当生意，主观上无非法占有的目的，公司有固定货源，具有相应服务能力，没有虚构事实的行为。这既是本案罪与非罪的界限，也是虚假电商代运营是否具有刑事违法性的关键所在。
（一）被告人存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为
本案存在一个环环相扣的作案流程，发广告吸引客户，骗取客户投资交钱，提供开店的基础服务后对店铺不再运营，客户提出质疑后以合同等级太低为由诱骗升级，最终不闻不问直至客户放弃。
发广告环节：鞠强等人以自己无法做到的承诺吸引客户，包括“只要一部手机，每天只需要一两个小时下单，就可以月收入过万元”等内容。
签订及升级合同环节：一旦客户看到广告添加了销售人员的微信号，销售人员便不顾公司实际运营能力，为了骗取服务费用，按照话术单的内容引诱客户签订合同加盟公司，使用了包括但不限于以下几种虚假手段：（1）宣称公司有自有工厂能够生产、提供具有竞争力的产品，实际所开的淘宝店上的服装数据均是从杭州四季青服装市场拿来的数据包，公司所展示的服装样品也是从四季青买来。如果有真实订单，则从其他淘宝店铺下单再加价售出。由于提供的商品系二手转买过来，并无品控能力，为了利润还要加价，故而根本达不到所宣称的竞争力。（2）虚构了许多成功赚钱的案例，实际上所有被告人都承认完成不了合同所约定的服务项目，所承诺的店铺销量、等级不可能达到。公司运营逾两年并无一个客户达到可以退还服务费的条件。（3）以参加“双十一”“聚划算”等各种淘宝促销活动为名，诱骗客户升级合同套餐，进一步骗取客户钱款。一旦客户选择升级，会由售后人员增加刷单量，造成店铺销量增长的假象，一段时间后又会恢复原状，并无实际起色。
售后环节：从公司员工构成可知，公司长期有数十人的销售队伍，但售后服务人员仅十余人乃至数人。十余人的售后人员根本不可能维护好上千家淘宝店铺的运营管理。以一个正常的淘宝店铺为例，要确保销量稳定，首先必须保证产品具有物美价廉的竞争力，店铺装修要精美，上架产品要找专业模特拍照、修图等，还需要长期的广告推广。而要做到钻石或皇冠等级，更需要长期稳定的流量和销量。而在本案中，售后人员所做的工作仅限于开店、简单装修、上传数据包及刷单，与公司所宣传的售后服务相去甚远，也就不可能达到合同约定的店铺销量及等级。至于合同所约定的营销指导、店铺宣传、淘宝大学等其他内容更是无从谈起。
（二）被告人具有非法占有的目的
从资金流向看：给销售人员的提成为1万元以下12%、1-2万元15%、2-5万元20%、5万元以上25%。据鞠强供述，客户所交的服务费有40%用作广告推广，30%至40%用作工资和提成及日常开销，只有最多5%用于给客户店铺装修、刷单等。还有部分由股东提成，如鞠强作案期间购买了一套房产，唐将武购买了一辆车等。据此，从被害人处骗取的服务费基本用于灭失性处理，并未产生任何效益。
从主观明知看：各被告人对于公司行为的诈骗本质均系明知，都承认公司没有相应的代运营能力，所签订的合同和承诺的服务不可能达到。部分员工因为认识到系诈骗而辞职，后又因找不到合适工作回来继续上班；还有部分员工意识到公司系诈骗后询问了老员工或者公司管理层，得到安慰后继续行骗；实际控制人更是在同类公司涉案被查后仍然继续运营，还成立备付金应付上门投诉的客户，以图维持骗局。
从犯罪心态看：由于电商代运营行业具有新颖性，被害人也对该行业的标准和门槛不熟悉，且实践中的虚假代运营公司都有正规运营和签订合同的合法外壳，单个被害人损失金额也仅数千元至上万元，被害人一旦被骗，自认倒霉的居多，少有诉诸公权力救济，即使寻求救济也多以民事纠纷诉至法院，较难把本案与刑事犯罪关联起来。事实上，本案就有多名被害人是在接到公安机关的电话通知后方才认识到被骗。这些想法也属人之常情，而被告人恰恰利用了被害人的这种心理。
二、虚假电商代运营的定性争议
在肯定本案构成刑事犯罪的基础上，关于本案的具体定性仍存有较大争议：公诉机关以诈骗罪起诉，部分被告人及辩护人提出系合同诈骗罪。这就涉及诈骗罪与合同诈骗罪的区分问题。
（一）诈骗罪与合同诈骗罪的界分要点
一般认为，诈骗罪与合同诈骗罪是一般罪名与特殊罪名的法条竞合关系。实践中由于合同诈骗罪的立案追诉标准高于诈骗罪，且目前尚无司法解释对合同诈骗罪的加重法定刑明确适用标准，各地司法机关往往采取保守态度，将数额巨大甚至数额特别巨大情形仍然按照数额较大情形处理，造成重罪轻判现象比较普遍，故被告人、辩护人都倾向于把诈骗罪往合同诈骗罪方向进行辩解、辩护。[2]区分这两个罪名的关键在于两点：一是从犯罪手段来看，我国刑法第二百六十六条并未限定诈骗的手段，而刑法第二百二十四条规定合同诈骗必须发生在签订、履行合同过程中，签订、履行合同系本罪名的构成要件之一，故而诈骗罪可以由任何手段构成，而合同诈骗罪只能以签订、履行合同的方式构成；二是从犯罪客体来看，我国刑法把诈骗罪归类到侵犯财产罪一章，而把合同诈骗罪归类到破坏社会主义市场经济秩序罪一章，意味着两个罪名侵犯的客体各有侧重：诈骗罪主要侵犯了公私财产权利，合同诈骗罪则主要是扰乱了市场经济秩序。
在合同诈骗罪中，签订、履行合同与扰乱市场经济秩序是形式要件与实质要件的关系。并非只要利用合同关系实施诈骗都构成合同诈骗罪，是否构成本罪除了具有签订、履行合同的形式要件之外，还要进一步判断是否扰乱市场经济秩序。这就需要准确界定合同诈骗罪中的合同。通说认为，合同诈骗罪中的合同是指存在于市场经济活动中并调整当事人财产关系的合同，仅体现身份关系的收养、监护、婚姻协议以及不具有交易性质的单纯赠与合同、无偿保管合同或主要由行政法调整的行政合同等，不属于合同诈骗罪中的合同。关于合同是否需要固定的形式，理论界也有争议。笔者认为，从经济社会发展趋势及维护多元有序的市场秩序出发，无论是书面合同还是口头协议，均属于合同诈骗罪中的合同。事实上，对于一些常年合作伙伴来说，某单生意仅以口头约定的形式订立合同的情形并不鲜见。对于这类行为构成犯罪的，当然要纳入到合同诈骗罪的规制范畴。
（二）本案构成合同诈骗罪
本案中，被告人鞠强等人为实施诈骗活动，先后注册成立冉微公司、亿微公司，明知自身没有合同约定的履行能力，仍通过虚假广告招揽客户，并采取部分履行合同的形式骗取被害人财物，其行为不仅侵犯了被害人的财产权利，更破坏了以公平信用为基础的网络交易规则，损害了消费者的合法权益，严重扰乱了电商行业的市场管理秩序，构成合同诈骗罪无疑。公诉机关指控本案构成诈骗罪无法涵盖虚假电商代运营的犯罪特点，属指控罪名错误，应予以更改。至于部分辩护人所提本案系单位犯罪的意见，笔者认为，本案被告人鞠强等人为实施诈骗类犯罪而成立公司，公司成立后以实施诈骗类犯罪为主要活动，此外并无其他正当业务，所得利益均被鞠强等人以分红或提成方式瓜分，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，不构成单位犯罪。
三、本案处断的刑事政策选择
在厘清罪与非罪、此罪与彼罪基础上，对于虚假电商代运营行为在我国现行刑事政策下该如何处断，是本案面临的实际问题。笔者认为，在确定这类行为的宣告刑时，必须根据互联网新兴产业的特点并结合本案的实际情况作出谦抑、审慎的选择，主要考虑两方面因素。
一是虚假电商代运营类案件的特殊性。一方面，虚假电商代运营骗取了众多被害人的财物，破坏了公平竞争、诚实信用的市场环境，在网络社会背景下，如果任由其存在，必会影响互联网经济的正常发展，有损网络法治建设。但从另一层面来讲，电商代运营作为网络新兴产业，确实存在需求旺盛与供应不足的矛盾，尤其是平台监管不严、网络治理滞后等导致这类案件的违法界限模糊，一定程度上削弱了部分参与人员的主观恶性和违法性认识程度，故在量刑时应与传统合同诈骗案件相区别。二是本案中，被告人确实履行了部分合同义务，例如开通了淘宝店铺并进行简单装修，为了提高店铺信誉还实施了刷单等行为。虽然该行为被整体评价为一种犯罪手段，相关支出认定为犯罪成本不予扣除，但确实支付了一定对价，在量刑时亦应有所体现。
在具体的路径选择上，一是要准确把握主从犯的认定，将公司的主要出资者及实际控制人鞠强认定为主犯并在起点刑幅度内量刑，将其他股东或高管认定为从犯并减轻处罚；将分案处理的公司其他业务员亦认定为从犯并适用缓刑或单处罚金。二是要合理利用刑法但书规则，将在公司中仅拿正常工资从事后勤服务的人员不认定为犯罪，从而实现罪刑相当、罚当其罪。
【注释】
作者单位：浙江省杭州市中级人民法院
[1]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第109页。
[2]刘晓虎：“合同诈骗罪与诈骗罪的区别要点与适用冲突把握”，载2018年1月24日《人民法院报》。
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