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【202011025】编造、故意传播虚假信息罪的认定
文/李中华 王欢欢 李思博
【裁判要旨】
对于行为人散布虚假疫情信息致使相关职能部门采取紧急应对措施的情形，可以从规范层面和价值判断层面考量相关职能部门采取紧急应对措施的正当性、合理性，得出散布虚假疫情信息行为与严重扰乱社会秩序的结果之间有无因果关系，从而认定行为人是否构成犯罪。对于此类犯罪的罪名认定问题，无论是运用文理解释、体系解释、历史解释还是目的解释的方法进行解释，抑或从法律和司法解释的效力位阶角度分析，都能得出以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚的结论。
□案号 一审：（2020）京0112刑初229号
【案情】
公诉机关：北京市通州区人民检察院。
被告人：刘星星。
北京市通州区人民法院经审理查明：2020年1月24日，被告人刘星星在通州区新建村的暂住地内，利用其微信号（昵称：故乡的游子）编造其感染新型冠状病毒后到公共场所通过咳嗽方式向他人传播的虚假信息，发送至其另一微信号（昵称：我和未来有个约定），并将该聊天记录截图后发送至微信朋友圈、1个微信群、2个微信好友及3个QQ群，直接覆盖人员共计2700余人，并被其他个人微博转发。公安机关掌握该信息后，采取了技术侦查、落地查控、封控图片等紧急措施。被告人刘星星于1月26日被民警抓获，涉案手机已起获。
【审判】
通州区法院经审理认为，被告人刘星星在新冠肺炎疫情防控期间，编造自己感染新冠肺炎后前往公共场所故意传染他人的虚假疫情信息，在信息网络上传播，严重扰乱社会秩序，致使相关职能部门采取紧急应对措施，其行为构成编造、故意传播虚假信息罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘星星犯编造、故意传播虚假信息罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人刘星星在新冠肺炎疫情防控期间编造、传播虚假疫情信息，依法酌情从重处罚。被告人刘星星到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。根据被告人刘星星犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度等，依照刑法第二百九十一条之一第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第六十四条及刑事诉讼法第十五条之规定，通州区法院判决被告人刘星星犯编造、故意传播虚假信息罪，判处有期徒刑8个月。
一审宣判后，被告人没有提出上诉，公诉机关未提出抗诉，判决已生效。
【评析】
本案主要有两个争议焦点：1.被告人刘星星编造并故意传播上述虚假疫情信息，致使相关职能部门采取紧急应对措施，是否构成犯罪？一种观点认为，该案中被告人刘星星并未构成犯罪，对其给予行政处罚即可。另一种观点认为，被告人刘星星编造并故意传播虚假疫情信息，致使相关职能部门采取紧急应对措施，应当认定为严重扰乱社会秩序，其行为构成犯罪。2.如果认为被告人刘星星的行为构成犯罪，应当对其以何种罪名定罪处罚？一种观点认为，应认定被告人刘星星构成编造、故意传播虚假恐怖信息罪；另一种观点认为，应认定其构成编造、故意传播虚假信息罪。对于上述两个问题，笔者均同意后一种观点。
一、正确分析行为人的行为与严重扰乱社会秩序的结果之间有无因果关系来准确认定其行为是否构成犯罪
在新冠肺炎疫情防控期间，与疫情相关的虚假信息在网络空间中层出不穷，大多数散布虚假疫情信息的情形并未进入刑法规制的范畴，公安机关依照治安管理处罚法第二十五条第（一）项以虚构事实扰乱公共秩序对行为人予以行政处罚。例如，对于有人在村民群里传播“大齐村已经确准一例，类似五例……一区全部封闭了”的虚假信息并被多个微信群转发，造成一定范围内人心恐慌，公安机关对其作出行政拘留5日的处罚。但某些编造、故意传播虚假疫情信息的情形则构成犯罪，可能对行为人以编造、故意传播虚假信息罪或编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚，本案即是其中一例。由于我国刑法将严重扰乱社会秩序作为前述两个罪名的成立条件，因而判断行为人散布虚假疫情信息应认定其构成违法还是构成犯罪的关键就在于对严重扰乱社会秩序这一犯罪构成要件要素的理解。
相关立法及司法规范性文件并未对编造、故意传播虚假信息罪中的严重扰乱社会秩序作出具体规定，最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《虚假恐怖信息解释》）对编造、故意传播虚假恐怖信息罪中的严重扰乱社会秩序进行了解释。笔者认为，这两个罪名属于相近罪名，在犯罪构成要件和社会危害性上存在高度的近似性，从体系协调性与实践可行性角度分析，对编造、故意传播虚假信息罪中严重扰乱社会秩序的理解可以参照适用《虚假恐怖信息解释》。《虚假恐怖信息解释》第2条第（1）至第（4）项规定了直接危害社会秩序的几种情形，第（5）项则规定了相关职能部门采取紧急应对措施的情形，本案即属于第（5）项的情形。对此，有人提出疑问：应当如何具体认定公安机关对行为人散布虚假疫情信息采取紧急应对措施的情形是否达到严重扰乱社会秩序的程度？是否公安机关一接到涉疫情的警情后就出警，一出警即可认定达到严重扰乱社会秩序的程度？
按照《虚假恐怖信息解释》，致使相关职能部门采取紧急应对措施是严重扰乱社会秩序的认定标准之一，在这一前提下，上述疑问实质是对行为人散布虚假疫情信息的行为与致使相关职能部门采取紧急应对措施的结果之间有无因果关系的质疑。对于这一问题，笔者认为首先要以条件说为标准判断上述行为与结果之间是否存在着没有前者就没有后者的条件关系，其次再对上述结果的归属进行判断。因为在认定前述行为与结果之间具有因果关系后，对结果归属的判断并不存在特别疑问，因而笔者着重对因果关系进行分析。
在以条件说为标准判断该案中行为与结果的因果关系时，实质就是对相关职能部门采取紧急应对措施是否合乎法则的判断，即其在面对本案中行为人散布虚假疫情信息时是否必然导致采取紧急应对措施。笔者认为，本案中，从规范层面分析，相关职能部门采取紧急应对措施具有正当性；从价值判断层面分析，相关职能部门采取紧急应对措施具有合理性，因而应当认定该案中行为人的行为与结果之间存在因果关系，应当对行为人科处刑罚。具体内容如下：
首先，从规范层面分析，可以得出本案中相关职能部门采取紧急应对措施具有正当性的结论。突发事件应对法第四十九条对公共卫生事件等突发事件发生后，履行统一领导职责的人民政府可以采取的应急处置措施进行了规定，其中第（九）项规定突发公共卫生事件发生地的人民政府可以依法从严惩处哄抢财物、干扰破坏应急处置工作等扰乱社会秩序的行为，维护社会治安。《突发公共卫生事件应急条例》三十一条第二款规定：“应急预案启动后，突发事件发生地的人民政府有关部门，应当根据预案规定的职责要求，服从突发事件应急处理指挥部的统一指挥，立即到达规定岗位，采取有关的控制措施。”《北京市突发公共事件总体应急预案》第7.7.1款规定：“突发公共事件发生后，由属地公安部门和基层政府负责治安保障，立即在突发公共事件处置现场周围设立警戒区和警戒哨，做好现场控制、交通管制、疏散救助群众、维护公共秩序等工作。”《北京市通州区突发公共卫生事件应急预案》规定了各个成员单位应对突发公共卫生事件的职责分工，其中通州公安分局的主要职责为“密切注视与疫情有关的社会动态，依法、及时、妥善地处置与疫情有关的突发事件，查处打击违法犯罪活动，维护社会稳定”。同时该预案还规定了相关单位发现突发公共卫生事件后向区卫生部门及时报告的信息报告责任。突发事件应对法第六十三条还规定了有关责任人员未依法履行职责要承担相应的法律责任。由此可见，从法律到行政法规再到具体的规范性文件，越来越细致地规定了相关职能部门面对突发事件后的紧急应对措施，这也是作为严重扰乱社会秩序认定标准之一的“致使相关职能部门采取紧急应对措施”的正当性依据。
本案中，行为人编造、传播疫情信息的时间是1月24日，当日北京市已经启动重大突发公共卫生事件一级响应，新冠肺炎疫情已经成为全社会关注的焦点，其行为发生在新冠肺炎疫情防控期间，按照上述法律和相关应急预案的规定，公安部门发现此信息在网络上传播后，应当依法、及时、妥善地处置该突发事件，维护社会稳定，并及时报告卫生检疫部门。这是其应当采取的紧急应对措施，否则相关责任人员要承担相应的法律责任。本案案发后，公安机关高度重视，北京、山西两地警方及时出动，共计动用警力30余人次；从具体措施来看，公安机关采取了技术侦查、落地核查、封控图片等紧急措施，同时公安机关还联系区卫健委做好疫情防控工作，实际影响到公安机关办理其他案件的正常工作。
其次，从价值判断层面分析，可以得出本案中相关职能部门采取紧急应对措施具有合理性的结论。在疫情防控期间，相关职能部门并非对所有的虚假疫情信息都采取紧急应对措施，否则会导致人人自危，应当如何认定相关职能部门采取紧急应对措施的合理性呢？笔者认为，应当从编造、故意传播虚假疫情信息行为所蕴含的造成社会秩序混乱的危险性强弱来判断其社会危害性大小，而造成社会秩序混乱的危险性强弱，可以从虚假疫情信息的发布时间、发布方式、内容、传播手段、可能造成的危害后果等方面进行判断。
本案行为人发布虚假疫情信息的时间促成了社会公众对该信息的关注，进而可能造成恐慌。行为人编造、传播疫情信息的时间是1月24日，其行为发生在新冠肺炎疫情防控期间，当日北京市已经启动重大突发公共卫生事件一级响应，新冠肺炎疫情是全社会关注的焦点，全国人民面临着共同抗击新型冠状病毒疫情的艰巨任务，形势十分严峻，信息网络上充斥着各种消息，一时之间，公众难辨真假，容易造成公众恐慌。
本案行为人发布虚假疫情信息的内容和方式增强了虚假信息的可信度。从行为人编纂的虚假信息的内容来看，其称感染新型冠状病毒后到多个公共场所咳嗽，具体地点包括朝阳大悦城、西单大悦城、常营天街购物中心等商业繁荣、人群密集的北京地标；并且称下一步“准备去庙会感染一下，感染的人越多越好”，虚假疫情信息的内容十分具体。从行为方式来看，行为人通过在其本人两个微信号之间发送微信，制造与他人聊天的假象并将聊天记录截图发布，客观上增加了虚假信息的可信度。
本案行为人散布虚假疫情信息的手段能让该信息的影响力无限扩大。行为人将虚假的聊天截图分别发送给其2个微信好友、1个微信群、微信朋友圈及3个QQ群，另被一其他个人微博转发，从行为次数上来看系连续多次发送虚假信息。从虚假信息涉及的人数来看，上述微信好友、微信群、微信朋友圈、QQ群共涉及2700余人，实际覆盖人数众多。同时，信息网络的传播方式在全媒体时代具有超时空性，可无限转发，发出后便不受行为人控制，传播速度、传播范围可以无限地放大，会出现裂变式快速传播，影响力巨大。
本案行为人散布虚假疫情信息行为可能造成严重危害后果。行为人在其编造的信息中声称“我感染了新型冠状病毒”“所以我昨天赶紧在朝阳大悦城、西单大悦城、常营天街购物中心门口咳嗽上百次”“预计感染的人已经很多了吧”“过几天准备去庙会感染一下”“感染的人越多越好”“去上海感染一波”等，严重干扰商场等场所正常活动的开展，致使相关职能部门采取紧急应对措施，以避免疫情蔓延事件的发生。
综上，本案中刘星星的行为反馈出其造成社会秩序混乱的危险性强，引发社会恐慌的可能性大，社会危害性大，因而相关职能部门依法及时采取紧急应对措施具有正当性与合理性，可以认定行为人散布虚假疫情信息的行为与致使相关职能部门采取紧急应对措施的结果之间具有因果关系。行为人散布虚假疫情信息的行为致使相关职能部门采取紧急应对措施，耗费了原本可用于疫情防控的社会资源，严重扰乱了社会秩序，对其应科处刑罚。
二、准确理解编造、故意传播虚假信息罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪的关系来正确认定罪名
新冠肺炎疫情防控伊始，对于编造、传播虚假疫情信息行为的罪名如何认定存在不同意见，一种意见认为应认定为编造、故意传播虚假恐怖信息罪，[1]另一种意见认为应认定为编造、故意传播虚假信息罪。[2]本案刑事侦查和审查逮捕阶段，公安机关和检察机关适用的罪名是编造、故意传播虚假恐怖信息罪，采用的是前一种意见；本案审查起诉和刑事审判阶段，检察机关和审判机关适用的罪名是编造、故意传播虚假信息罪，采用的是后一种意见。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（2020年2月6日印发），对于编造、故意传播虚假疫情信息扰乱社会秩序之行为的罪名认定作出明确规定，即以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。随着司法规范性文件的出台，有关此类行为罪名认定的争议尘埃落定，但知其然更要知其所以然，有必要对罪名作如此认定的原因作深入分析，才能有效提高法律适用能力。
我国刑法规制行为人散布虚假疫情信息的犯罪主要涉及编造、故意传播虚假信息罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪两个罪名。由于这两个罪名在犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面的犯罪构成上均一致，除了在信息传播媒介上有差别外，最主要是在信息内容上有区别，因而需要厘清虚假的疫情信息与虚假恐怖信息之间的关系。笔者认为，无论是运用文理解释、体系解释、历史解释还是目的解释的方法，抑或从法律和司法解释的效力位阶角度分析，都能得出二者之间是并列关系，对于编造、传播虚假疫情信息的行为，若达到严重扰乱社会秩序程度的，则应当以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。具体理由如下：
首先，从文理解释和体系解释的角度看，刑法修正案（九）施行后不应再将疫情信息纳入恐怖信息的范畴。我国刑法并没有对恐恐怖信息明确定义，可以结合“恐怖”一词的本来含义、反恐怖主义法中对恐怖主义和恐怖活动的定义以及刑法中“恐怖”一词的通常含义对恐怖信息这一概念进行解释。笔者认为，恐怖信息是指具有恐怖主义性质的意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害而足以引起社会公众恐慌的信息，并非泛指一切令人害怕、令人恐怖的信息。对虚假恐怖信息的理解，首先要看到其与一般虚假信息不同的恐怖性特征。该信息一经发布，就足以使大多数人惊慌害怕。[3]2003年，最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《防控疫情具体应用法律问题解释》）和《虚假恐怖信息解释》将重大疫情信息解释为恐怖信息，扩大了恐怖信息的范围，属于扩大解释。从刑法解释学的角度，文义解释是首选的解释方法，既然刑法修正案（九）对疫情信息作了有别于恐怖信息的专门规定，那么继续将疫情信息解释为恐怖信息不仅失去了必要性，而且失去了正当性。
其次，从历史的角度进行梳理，会发现我国对编造、传播虚假疫情信息行为进行刑法规制经历了从无到有、从司法解释到刑事立法的渐进过程。1997年刑法中未专门规定如何惩治编造、传播虚假信息扰乱社会秩序的行为。刑法修正案（三）（2001年）增设了编造、故意传播虚假恐怖信息罪，规定：编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处5年以上有期徒刑。刑法修正案（三）所规定的编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪对象是恐怖信息，主要指爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等信息，并未明确提到疫情信息。《防控疫情具体应用法律问题解释》规定：编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第二百九十一条之一的规定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。同时将突发传染病疫情等灾害界定为“突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健康的灾害”。为了应对非典疫情防控的新形势，《防控疫情具体应用法律问题解释》对恐怖信息进行扩大解释，将疫情信息纳入恐怖信息的范围。2013年，最高人民法院发布《虚假恐怖信息解释》规定：本解释所称的“虚假恐怖信息”，是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。《虚假恐怖信息解释》沿袭了《防控疫情具体应用法律问题解释》扩大解释的做法。刑法修正案（九）增设了编造、故意传播虚假信息罪，规定：编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑。刑法修正案（九）对编造、传播虚假疫情等四类信息的行为进行了专门规定，因而不能再将虚假的疫情信息纳入虚假恐怖信息的范畴。
再次，从立法原因上看，正是以往立法缺乏对编造、故意传播虚假疫情等信息的明确规定，而现实有惩治此类行为的需要，刑法修正案（九）遂增设了编造、故意传播虚假信息罪。在现实生活中，编造、故意传播虚假恐怖信息以外的其他虚假信息的事件时有发生，甚至酿成大规模的群体性事件，社会危害性大，可是由于所编造的信息并不涉及爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，无法适用编造、故意传播虚假恐怖信息罪予以惩治，呈现出无法可依的局面，所以在刑法修正案（九）草案研拟过程中，根据有关方面的建议，立法机构提出增设编造、故意传播虚假信息罪，将编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序行为作为犯罪处罚，明确纳入犯罪圈。
另外，从法律和司法解释的效力位阶上看，对于编造、故意传播虚假疫情的行为应当依照刑法修正案（九）的规定进行惩处。《防控疫情具体应用法律问题解释》和《虚假恐怖信息解释》的相关条款虽然在刑法修正案（九）施行后未宣布失效，但是当法律规范发生冲突时，应当依据效力位阶高的法律规范处理。刑法修正案（九）的效力位阶明显高于《防控疫情具体应用法律问题解释》和《虚假恐怖信息解释》，因此，应当以刑法修正案（九）的规定为准。
最后，以竞合关系为由确定两个罪名的适用规则，将导致刑法修正案（九）的条款被虚置。如果认为编造、故意传播虚假恐怖信息和编造、故意传播虚假信息存在竞合关系，无论是法条竞合，抑或是想象竞合，会按照特别法条或从一重罪处理，即按照编造、故意传播虚假恐怖信息罪处理，那么在编造、故意传播虚假疫情信息的场合，编造、故意传播虚假信息罪便无适用的余地，刑法修正案（九）的条款被虚置，有违立法本意，且导致法条之间不协调。
综上，对于编造、传播虚假疫情信息的行为，若达到严重扰乱社会秩序程度的，则应当以编造、故意传播虚假信息罪定罪处罚。
【注释】
作者单位：北京市通州区人民法院
[1]陈璇：“新型冠状病毒肺炎防控中的刑事规制”，载2020年2月5日《法制日报》。
[2]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1060页。
[3]鲜铁可：“编造、故意传播虚假恐怖信息罪司法适用辨析”，载《人民检察》2013年第22期。
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