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【202008049】以收取手续费为目的恶意退款构成诈骗
文/许淑华
【裁判要旨】
行为人以牟利为目的，利用退款规则，冒充用户身份，虚构退款事由，通过多种欺诈手段恶意申请退款，造成游戏公司损失而获得财物的行为，构成诈骗罪。
□案号 一审：（2019）浙0825刑初46号
【案情】
公诉机关：浙江省龙游县人民检察院。
被告人：张新榜、瞿苗、韩婷等19人。
苹果手机用户通过苹果应用商店（AppStore）下载网易、腾讯等公司出品的梦幻西游、王者荣耀等各类游戏软件后，可通过商店充值以购买游戏装备等虚拟物品。根据苹果公司的退款政策，用户可因意外购买、质量问题等正当理由申请退款。2017年5月至2018年4月，被告人张新榜设立深圳市巫妖网络科技有限公司，雇佣被告人瞿苗、韩婷、李娟、文业伟等人从事代退业务，即利用苹果公司的退款规则，虚构事实申请退款，从而获得退款金额30%至50%的手续费。被告人张新榜系组织者，对外发布代退广告并按约定比例向用户收取手续费；被告人瞿苗、韩婷为客服人员，负责招揽意欲退款的用户，将收集的用户信息发送给技术员；被告人李娟、文业伟等人为技术员，负责冒充苹果手机用户，虚构退款理由骗取苹果公司客服专员的信任，从而顺利通过审核完成退款。经统计，被告人张新榜通过上述方式骗取退款共计86021元，被告人瞿苗、韩婷参与期间骗取退款86021元，被告人李娟参与期间骗取退款16286元，被告人文业伟参与期间骗取退款8004元。审理过程中，各被告人均退出违法所得。
【审判】
龙游县人民法院经审理认为，被告人张新榜、瞿苗、韩婷、李娟、文业伟等人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。张新榜在共同犯罪中系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；瞿苗、韩婷、李娟、文业伟等人在共同犯罪中起次要或辅助作用，予以从轻处罚。各被告人归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；已退出赃款，可酌情从轻处罚。瞿苗、韩婷、李娟等人符合缓刑条件，可对其宣告缓刑。遂依照相关法律规定，以诈骗罪判处被告人张新榜有期徒刑2年，并处罚金8万元；判处被告人瞿苗、韩婷有期徒刑1年6个月，缓刑2年，并处罚金2万元；判处被告人李娟有期徒刑10个月，缓刑1年，并处罚金1万元；判处被告人文业伟罚金8000元；判处其余被告人有期徒刑8个月至1年3个月，缓刑1年至1年6个月不等，并处罚金或者单处罚金。
一审宣判后，各被告人均未提出上诉，检察机关亦未抗诉，该判决已生效。
【评析】
本案被告人系所谓的职业退款人，该犯罪活动的出现与当前游戏市场规模的不断扩大密切相关。但因为是新的犯罪形式，对被告人的代退行为是否构罪、构成何罪，主要存在以下三种意见。
第一种意见认为，被告人张新榜等人只是利用苹果公司的相关规则协助苹果手机用户进行退款并收取报酬，能否退款取决于苹果公司的审核结果，其行为不构成犯罪。
第二种意见认为，IOS系统是苹果公司开发的不开放源代码的封闭手机系统，用户进行充值、消费、退款等操作必须通过系统自带的应用商店进行，本案被告人就是抓住了苹果手机用户无法与游戏开发商直接交易造成的信息不对称，利用苹果公司的手机系统漏洞和退款规则的缺陷恶意退款，属于以非法占有为目的的秘密窃取行为，构成盗窃罪。
第三种意见认为，被告人张新榜等人以牟利为目的，冒用苹果手机用户身份，虚构理由向苹果公司申请退款，给游戏公司造成了损失，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
笔者同意第三种意见。具体理由分析如下：
一、犯罪对象之厘清
犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或物。[1]我国刑法理论对虚拟财产的法律属性存在着数据与财产之争。虽然本案涉及充值资金和游戏装备两项，但犯罪对象的认定不涉及游戏装备是否属于刑法中的财产之争论，犯罪对象应当是充值资金。苹果手机用户与游戏公司进行买卖交易的行为并无不当，且已各自履行完毕，游戏公司给用户提供了游戏装备，用户也将相应的款项支付给了游戏公司授权的苹果公司。被告人张新榜等人意图非法获取的不可能是用户已经依法取得的游戏装备，而只能是充值资金。
二、充值资金权属的确定
有观点认为，充值资金本质上是货币，而货币是特殊种类物，适用占有即所有的规则。苹果公司占有着充值资金，自然也就是充值资金的所有权人。笔者认为，该观点有待商榷。首先，我国并没有在立法上明确货币占有即所有的规则，不能简单适用该原理进行考量，何况苹果公司对充值资金的占有是否为刑法上的占有尚有疑问。其次，根据苹果公司和游戏公司达成的合作协议，其对充值资金具有代为保管的权利与义务，可在结算后获得佣金，但并不因此取得充值资金的所有权。最后，根据合作协议约定，即使苹果公司将充值资金退还用户，苹果公司仍有权获得销售佣金。因此，充值资金应当归属于游戏公司。
三、被告人的行为符合诈骗罪的犯罪构成
诈骗罪的基本构造是，行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或隐瞒真相的方法实施欺骗行为，使对方产生错误认识，对方基于该认识错误处分财产，行为人或第三人取得财产，由此给被害人造成财产损失。据此，判断一行为是否构成诈骗罪，主观上要看行为人是否具有非法占有目的，客观上要看行为人是否实施了欺骗行为给被害人造成了经济损失。
从主观方面看，被告人张新榜等人具有明显的非法占有目的。本案中，部分游戏玩家贪求小利，在游戏装备正常使用的情况下选择由被告人代为退款，被告人向退款用户收取的手续费极不合理，甚至超过了法律保护的最高利率，又采取欺骗手段获得苹果公司退款，不能认定该种退款系合法的消费者退款。这种骗取资金的做法，是被告人与部分退款用户共同预谋的结果，两者具有共同的非法占有目的。同时，被告人张新榜为扩大退款业务，注册成立公司专门从事退款诈骗活动，在百度推广上以该公司名义注册账号发布广告，又通过游戏聊天窗口、微信群、百度贴吧等途径招揽意欲退款的苹果于机用户，并招募培训客服人员、技术人员、职业接单人，形成分工明确、组织性极强的犯罪团伙，将苹果公司为避免用户因意外充值造成损失而实施的退款政策变成了“捞偏门”的牟利工具。
从客观方面看，首先，被告人张新榜等人虚构身份，谎称自己为苹果手机用户，利用苹果公司退款政策及审核机制，虚构诸如“游戏体验差”“充值未到账”“儿童误操作”“醉酒后意外”等理由向苹果公司申请退款，系采用虚构事实或隐瞒真相的方法实施欺骗行为。根据多位证人证言、各被告人的供述及操作教程、聊天记录等证据，被告人张新榜向瞿苗、韩婷、李娟、文业伟等人传授退款方法时从未提及要向用户询问退款理由，甚至为提高退款成功率而自行编撰了名为《葵花宝典》的操作教程。该教程根据用户充值消费的时间、金额、类目、频次、历史记录等不同情况确定了游戏质量问题、充值未到账、意外购买、未经授权等相对应的退款事由，并编造了有过程、有情节的细节化故事性描述内容，同时从沟通态度、场景模拟、投诉威胁等方面提出处理技巧，又针对不同层级、权限的客服专员制定相应的退款策略，对客服专员可能提出的验证问题预先编造答案。被告人瞿苗、韩婷仅向张新榜招揽来的用户收集姓名、手机号码、手机型号、消费情况、苹果应用商店账号及密码等基本信息，无需用户提供退款理由。被告人李娟、文业伟等人在收到上述信息后先将用户手机设置呼叫转移到其手机号码上，后以用户的账号预约苹果公司客服电话，再按照张新榜的统一培训及提供的操作教程、话术模板的要求实施上述一些列虚构事实的手段。其次，苹果公司在收到被告人李娟、文业伟等人提出的退款申请后进行审核，但被告人实施的虚构事实的欺诈行为导致客服专员陷入错误认识，从而相信被告人的退款事由为客观真实的退款理由，认为其诉求符合退款规则，进而做出退款决定，将用户在苹果应用商城的相关充值资金退回原支付账户。再次，被告人张新榜按照事先约定的退款额30%至50%的比例向用户收取手续费。最后，苹果公司按照合作协议的约定与游戏公司进行结算，将一定时期内的充值总额减去退款总额，再按分成办法将应付款项支付给游戏公司，由此导致游戏公司营销收入减少，造成经济损失。另外，受限于合作协议的约定以及苹果公司保护客户隐私和自身商业秘密的需要，游戏公司不能获得退款信息，从而无法对退款用户购买的游戏装备等虚拟物品予以取消。
一般情况下的诈骗只有行为人和被害人，被害人因欺骗行为而产生错误认识，并处分自己的财产，即被害人与被骗人是同一人。但是，也存在两者不是同一人的三角诈骗的情形。本案即为三角诈骗，苹果公司客服专员为被骗人，其基于合作协议的约定具有决定退款的权利，因而是财产处分人，但被害人是充值资金的所有权人，即游戏公司。
四、被告人的行为不构成盗窃罪
根据四要件犯罪构成理论的观点，诈骗罪和盗窃罪在犯罪主体、犯罪客体和犯罪主观方面基本一致，主要区别在于犯罪客观方面，区分诈骗罪与盗窃罪的关键在于是否基于认识错误而处分财产。盗窃罪缺少诈骗罪中基于认识错误而处分财产这一要件。
本案中，被告人张新榜等人欺骗的内容就是虚构退款事由使苹果公司客服专员认为其是符合退款条件的真实用户，从而让客服专员将本属于游戏公司所有的充值资金退还给用户。犯罪过程中，苹果手机操作系统的封闭性和苹果公司退款审批机制的漏洞仅是被告人有机可乘的便利条件，苹果公司和游戏公司之间的信息不互通也只是助长此类犯罪滋生蔓延的客观因素，但被告人获得退款是基于苹果公司客服专员有意识的处分行为，而不是利用上述漏洞自主完成退款，其取得财物的手段是诈骗而非秘密窃取，故不构成盗窃罪。
【注释】
作者单位：浙江省龙游县人民法院
[1]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第61页。
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