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【202008028】管理或者控制他人卖淫的认定
文/胡洋 杨堃
【裁判要旨】
俱乐部、会所等娱乐经营场所的经营管理者通过业绩管理、会议制度、风险防范等措施使得“妈咪”、卖淫女在场所经营管理者搭建好的框架体系内进行卖淫活动，使得卖淫活动能够有组织、有计划地进行，积极追求卖淫活动为俱乐部带来的高额营业收入，把卖淫活动与俱乐部经营捆绑在一起，实现了对相对松散卖淫活动的整合、管理与控制，俱乐部经营管理者的行为能够认定为组织卖淫行为。组织卖淫的运作模式、盈利模式变迁不影响管理或者控制他人卖淫这一组织卖淫罪核心特征的认定。
□案号 一审：（2017）京0106刑初1540号 二审：（2019）京02刑终109号
【案情】
公诉机关：北京市丰台区人民检察院。
被告人：金少青、谭胜锋、陈国强、刘建刚、聂红涛。
公诉机关指控：2015年6月至2016年12月间，被告人金少青伙同谭胜锋、陈国强、刘建刚、聂红涛等人
在北京市海淀区大钟寺东路9号京仪大酒店地下一层北京丽海名媛娱乐有限责任公司的名媛汇（又称丽海名媛俱乐部）内，在对俱乐部的经营管理过程中，通过许魏微、郭浩、李蕾、于明、姚太生、张亚旭、帖鹏国、陈亭燕、马春玲、宋明明、周丹、***、田丰武、蔡洪光（均另案起诉）等人的协助，组织卖淫人员王某某、任某某、周某某等多人从事卖淫活动。2016年12月16日，被告人金少青指使被告人于明、姚太生等人销毁能够反映嫖资流转的小费结算单在内的丽海名媛俱乐部本年度所有财务凭证，账目涉及的2016年丽海名媛俱乐部营业额高达2000余万元。
2016年7月至12月间，被告人金少青伙同李澄、张广震、黄阳军、沙泰峰、郑成竹（均另案处理）在北京市东城区东直门南大街14号保利大厦三层北京保合利佳文化俱乐部有限公司营业场所内，在俱乐部的经营管理过程中，通过赵志国、吴振华、李岩等人（均另案处理）的协助，组织卖淫人员田某某、兰某某、许某某等多人从事卖淫活动。
被告人金少青、陈国强、刘建刚、聂红涛于2016年12月23日被北京市公安局机动侦查总队抓获，被告人谭胜锋于2017年2月13日被辽宁省营口市公安局站前区公安局刑警大队抓获。
针对第一起指控事实，被告人金少青、谭胜锋、陈国强对指控罪名均不予认可，被告人刘建刚、聂红涛当庭均表示认罪；被告人金少青、谭胜锋的辩护人认为本案事实不清、证据不足；被告人陈国强、刘建刚、聂红涛的辩护人认为本案应认定为协助组织卖淫罪。针对第二起指控事实，被告人金少青及其辩护人均不予认可。
【审判】
北京市丰台区人民法院经审理认为：被告人金少青、谭胜锋、陈国强、刘建刚、聂红涛伙同他人，组织三人以上从事卖淫活动，其行为妨害了社会管理秩序，触犯了刑法，已构成组织卖淫罪，依法应予惩处。丰台区法院判处被告人金少青有期徒刑10年，剥夺政治权利1年，罚金10万元；判处被告人谭胜锋有期徒刑6年，罚金6万元；判处被告人陈国强有期徒刑6年，罚金5万元；判处被告人刘建刚有期徒刑5年，罚金4万元；判处被告人聂红涛有期徒刑5年，罚金4万元。
一审宣判后，被告人金少青、谭胜锋、陈国强、刘建刚、聂红涛提出上诉。
北京市第二中级人民法院经审理，于2019年3月13日裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案系发生在娱乐经营场所内的组织卖淫案件，但具有与以往组织卖淫案件不同的管理控制模式。俱乐部的经营管理者不参与具体卖淫活动，而是由“妈咪”直接安排具体卖淫事项。嫖资在“妈咪”和卖淫女之间进行分配，俱乐部不从嫖资中直接获利，但是依靠俱乐部的卖淫女能够向客人出台卖淫来吸引客人、提升客源、增加收益。可以说，俱乐部经营管理者在日常经营的同时也为卖淫活动搭建了平台，并形成了一定的运行规则和较大的规模。在审理过程中，就俱乐部的经营管理者能否认定为组织卖淫罪产生了较大争议。笔者围绕该问题进行分析。
一、组织卖淫活动运作模式的变迁
组织卖淫是对非法买卖性服务的经营管理，其主要特征是管理、控制多人从事卖淫活动，通过相关手段实现对相对松散卖淫活动的整合、管理与控制，客观方面表现为行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的‘组织他人卖淫’。”由此可以看出，组织卖淫的核心特征是管理、控制多人从事卖淫活动，即通过招募、雇佣、纠集等手段实现对卖淫行为的管理与控制，组织卖淫罪的罪质特征主要体现在其组织行为上。[1]
组织卖淫的组织行为也存在一个变迁过程。在最初阶段，组织者直接控制卖淫女和选择卖淫地点，甚至直接拉客，可以说事无巨细，全包全揽；同时在组织过程中，也直接以招募、雇佣、强制、容留等手段控制卖淫女。[2]随着发展，还有一些不法分子会采取动态管理方式将组织卖淫行为化整为零，或者将分散的单个卖淫行为组织起来，既能扩大卖淫的范围，又便于逃避公安人员的追查。[3]可以说，组织卖淫罪的客观表现并非单一形态，为开展组织卖淫活动专门招募卖淫女、制定卖淫活动运行制度等行为只是组织卖淫犯罪的一种形式。
本案中，被告人的招募、雇佣、纠集手段已经不明显，被告人金少青等更多是投资经营俱乐部，直接盈利也来自于俱乐部的客户日常消费，但该俱乐部同时为卖淫行为提供平台。借助于这个平台，俱乐部内“妈咪”和卖淫女开展卖淫活动，即“妈咪”与顾客联系、安排卖淫女进行卖淫。俱乐部并没有专门招聘卖淫女，也没有专门安排卖淫活动，但俱乐部是通过卖淫活动来带动客人消费、获得利益，又通过高额盈利来刺激、引导“妈咪”和卖淫女从事卖淫活动。俱乐部内存在日常经营行为与卖淫活动共生的现象，互相依靠、互相促进业务。可以说，本案被告人的行为模式不同于以往的组织卖淫行为，但不论采取何种方式，认定被告人是否构成组织卖淫罪的核心还是在于其行为是否对卖淫活动起到了管理或者控制作用。
二、被告人对卖淫活动具有管理控制行为
经过审理，两审法院均认为被告人的行为符合组织卖淫罪的管理或者控制这一核心特征，能够认定为组织行为，主要根据在于：被告人实现了对于松散卖淫活动的整合与管控。
（一）俱乐部的卖淫活动不是偶发、零散的，而是已经形成了较大规模
从在案证据来看，丽海名媛俱乐部的“妈咪”介绍卖淫女出台卖淫并非偶然现象，多名被告人、证人均称俱乐部的女服务员出台卖淫是普遍现象，手机信息中也发现大量“妈咪”介绍女服务员出台卖淫的情况，但这种普遍、集中卖淫情况的出现，并非“妈咪”与卖淫女自发、偶发的行为能够形成。多名“妈咪”的供述及相关证人证言、手机内容均能反映出“妈咪”就是为了完成高额业绩而去满足客人需求、安排卖淫服务，而俱乐部的经营管理人员对此明确知晓，为了追求营业收益，允许“妈咪”安排女服务员出台卖淫。俱乐部的女服务员形象好、能出台卖淫，已经成为俱乐部的招牌，为俱乐部带来了巨大营业收益。
（二）这种规模的形成离不开俱乐部管理层制定实施的各项制度以及具体措施
一是经营者在俱乐部实际运营中对卖淫行为采取了控制但不能杜绝的方针。根据法律规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动有制止、管理的义务，本案中俱乐部的经营管理者显然对此明确知晓。但不可否认，卖淫活动能够招揽客源、提升订房率、增加营收，经营者为了获取高额经营收益，向管理层指示“要控制‘妈咪’介绍小姐出台卖淫，但不能杜绝”，为了规避直接组织卖淫女
在场所内卖淫的法律风险，要求“不能在店内卖淫、不能在楼上酒店卖淫”，而允许店内女服务员与顾客到店外进行卖淫嫖娼活动，并要求管理层人员以“防止被查、不能影响生意”为核心对俱乐部内的卖淫活动、人员进行管理、控制。而其下属高层管理人员就是执行其经营意志。
二是俱乐部各项制度均是围绕鼓励和保障卖淫活动展开。第一，在对女服务员的管理上，有目的性地鼓励、支持店内女服务员出台卖淫。比如管理层对能够出台卖淫的女服务员制定较高的坐台小费，招聘时询问是否能够卖淫，“妈咪”更愿意挑选能出台卖淫的小姐去陪侍客人，不出台卖淫的没有陪侍机会等等第二，把“妈咪”、小姐的收入与业绩捆绑，与“妈咪”签订高额销售协议，并积极督促“妈咪”完成业绩，使“妈咪”不得不通过安排小姐出台卖淫来吸引客源，完成任务。到期完不成业绩，或将未完成部分退赔给俱乐部，或延长合同期限直到完成指标，以此约束并激励“妈咪”尽可能介绍客人来俱乐部消费。多名“妈咪”供称，为完成业绩及牟取更多收入，会尽量满足客人的需要（包括安排小姐卖淫），以此吸引更多客人来俱乐部消费、办卡等，如果不安排小姐出台不可能完成业绩。另外，俱乐部对“妈咪”介绍小姐卖淫的行为不予实质性制止，让“妈咪”介绍小姐卖淫有恃无恐，实际上起到了支持、保障的作用。而俱乐部每月对于小姐也有订房、出售奖券和酒等销售任务，如不能完成任务，就不能按时发放小费。俱乐部在对“妈咪”、小姐的具体管理行为上实际促成了“妈咪”、小姐积极通过卖淫活动完成销售业绩，谋取高额收入。第三，“妈咪”、小姐的卖淫活动必须依托于俱乐部提供的平台和保障，要服从于俱乐部的管理。俱乐部要求小姐不能私自向客人卖淫，卖淫必须通过“妈咪”介绍；对“妈咪”和小姐之间嫖资的分成比例进行管理，管理层在例会上多次强调嫖资分配必须保障小姐的利益，小姐的嫖资收益不能低于多少钱，以防止小姐流失、保障小姐利益，来保证小姐的积极性和稳定性。第四，通过一系列反侦查的管理制度，使卖淫活动更加隐蔽，规避检查或打击。比如俱乐部要求出台卖淫时小姐和客人不能一起走，小姐从地下二层出门，客人从大厅走，目的是防止客人、小姐被一起抓获；管理层通过例会制度传达扫黄形势，管理有松有紧，在被抓前一周，获悉严打态势，绝对禁止派台，平时又要求底层经理对于“妈咪”安排小姐出台不要管的太严、协助帮忙。
（三）俱乐部经营管理者的行为实现了对于卖淫人员和卖淫活动的有效管理和控制
从俱乐部的运行来看，表面上经营管理者对卖淫活动不直接管理，看似松散，实则是严格的利益控制。俱乐部搭建平台，各司其职，有效运作。被告人通过提示有关部门查处力度、保障卖淫女收益、为嫖资结算提供便利等措施，且通过定期会议制度（提示风险、强调纪律、解决纠纷）和业绩协议制度（高额销售业绩）以及对卖淫女的分级、考勤、出门条等风险防控和激励制度，实现了对卖淫人员的有效管理。被告人采用了表面严禁、实际通过一系列制度和措施为“妈咪”介绍卖淫女出台卖淫搭建坚实平台，变相组织卖淫，从中牟取高额利益，已经实现了对相对松散卖淫活动的整合、管理与控制。
三、被告人主观心理的认定
被告人金少青的辩护人认为俱乐部管理者在知道可能存在员工介绍服务员实施卖淫行为的情况下，没有采取有效的制止措施，默许该卖淫行为存在，充其量只是一种玩忽职守行为，主观上只能成立过失，不能成立犯罪的直接故意。被告人谭胜锋、陈国强的辩护人亦持相似观点，认为被告人只是疏于管理，无组织卖淫的直接故意。那么，本案被告人对于俱乐部中的卖淫活动是积极追求还是默许存在？
从本案证据来看，虽然部分管理层人员供述称俱乐部高层领导（即本案被告人）对于出台是睁一只眼闭一只眼的放任态度，但现有证据反映出来的是，俱乐部高层其实不仅仅是默许放任（间接故意），而是希望、鼓励卖淫女出台卖淫（公然允许），即有组织卖淫的直接故意。比如，在第一起指控事实中，谭胜锋称金少青指示要在控制下允许卖淫活动，不能杜绝，否则影响营业额，在特殊时段其要提前向金少青请示是否严格管控；谭胜峰与聂红涛在手机中聊到行业竞争问题时，谭胜锋提到某俱乐部的卖淫女身高比丽海好，聂红涛称“丽海的套路不一样、出的多”等。在第二起指控事实中，李澄称2016年8月保合利佳俱乐部重新开业后，在管理层会议上金少青多次提到让李澄等人“放开手脚干”“大胆经营”；“妈咪”李岩、齐小云等人称保合利佳俱乐部管理层对卖淫女出台卖淫不管理。
上述证据均说明，公司高层对于俱乐部是通过违法卖淫活动来带动消费、获得利益这点是十分明确的，因此在具体的经营管理上都是针对此点展开。结合俱乐部的具体管理行为，比如提高出台卖淫女的坐台小费、和“妈咪”签订高额的销售目标、督促“妈咪”完成业绩、提示有关部门查处力度、为出台卖淫女出门提供方便等，均可看出俱乐部对于卖淫行为是积极支持的态度。多名卖淫女和“妈咪”也证实，俱乐部要求尽量满足客人需求，要注意安全。综合来看，被告人金少青等在主观上积极追求通过非法卖淫活动获取高额利益，允许卖淫女出台卖淫。
组织卖淫活动随着经济社会的发展和犯罪分子规避处罚的措施而呈现出不同的行为模式，但其认定的核心依旧是判断行为能否体现出对卖淫活动的管理或者控制。本案中俱乐部业绩管理、会议制度、风险防范等措施均使得“妈咪”、卖淫女在经营管理者搭建好的框架体系内进行卖淫活动，使得卖淫活动能够有组织、有计划地进行。因此，被告人金少青等人组织卖淫的行为本质没有发生变化，发生变化的只是组织卖淫的运作模式和盈利模式，被告人金少青、谭胜锋、陈国强、刘建刚、聂红涛的行为符合组织卖淫罪的本质特征。
【注释】
作者单位：北京市丰台区人民法院
[1]周峰、党建军、陆建红、杨华：“《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2017年第25期。
[2]蒋志如、严明：“社会变迁视野下的组织卖淫罪与协助组织卖淫罪——以陈某、张思某组织卖淫罪为例”，载《贵州警官职业学院学报》2017年第3期。
[3]缐杰、卢宇蓉、吴飞飞：“《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》解读”，载《人民检察》2017年第21期。
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