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【201935045】本罪审理期间前罪被再审改判，前判剩余剥夺破治权利期间的并罚
文/葛立刚
【裁判要旨】前罪判决遗漏对前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的并罚，本罪发生时该剥夺政治权利仍未执行完毕的，本罪判决时仍应予并罚。本罪审理期间，前罪被再审改判纠正的，前罪再审因本罪尚未判决而未将被告人因本罪被羁押所对应的期间从已执行完毕的剥夺政治权利期间中扣除的，不影响本罪判决时将主刑执行对应的期间重新计入应予并罚的剩余剥夺政治权利期间。
□案号一审：(2018)沪0109刑初533号
【案情】
公诉机关：上海市虹口区人民检察院。
被告人：王斌。
2003年2月，被告人王斌因犯抢劫罪、盗窃罪，被上海市高级人民法院判处有期徒刑18年，剥夺政治权利5年，并处罚金7000元。2014年11月8日刑满释放。2016年12月，王斌因犯盗窃罪被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑1年3个月，并处罚金2000元。2017年12月15日刑满释放，2018年11月28日经上海市第二中级人民法院再审，改判为有期徒刑1年3个月，剥夺政治权利2年2个月100，并处罚金2000元。
2018年2月17日20时许，被告人王斌与张月明(另案处理)结伙至上海市友谊三村某室，由张月明望风，被告人王斌通过翻窗入室的方法进入被害人高某家中，窃得其放在过道处柜子里7包“熊猫”牌香烟。后二人又至楼上某室，由张月明望风，被告人王斌采用铁棒撬锁的方法进入被害人陈某家中，因屋内无有价值的财物而未窃得实际物品。次日凌晨1时40分许，二人又至上海市同兴路209弄某楼处，由张月明望风，被告人王斌采用金属纸包住开锁工具的方法撬锁时被被害人吕某发现，张月明被当场抓获。
2018年2月27日，被告人王斌在虹桥火车站被公安人员抓获。
虹口区检察院以被告人王斌犯盗窃罪，向虹口区人民法院提起公诉。
被告人土斌及其辩护人对起诉书指控的事实均无异议。
【审判】
虹口区法院认为：被告人王斌与他人结伙，以非法占有为目的，人户窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，被告人王斌在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王斌在剥夺政治权利执行期间又犯新罪，应予并罚。被告人王斌到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。据此，依照刑法第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第七十一条，第六十九条第三款，第五十八条第一款，第六十七条第三款及第六十四条之规定，作出判决：一、被告人王斌犯盗窃罪，判处拘役6个月，并处罚金2000元，与前判尚未执行完毕的剥夺政治权利2年7个月19日并罚，决定执行拘役6个月，剥夺政治权利2年7个月19日，并处罚金2000元。二、缴获的赃物发还被害人；缴获的犯罪工具予以没收。一审判决后，被告人王斌未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，现判决已生效。
【评析】
本案审理期间，被告人王斌的前罪判决(2016年12月的判决)因遗漏剥夺政治权利的并罚被再审纠正，其中涉及被告人王斌因本罪被羁押的期间应否在计算剩余剥夺政治权利的期限时扣除，审理中存在不同观点。一种意见认为，基于“附加剥夺政治权利的效力施用于主刑执行期间”的基本原则，被告人王斌的主刑执行期间(在本案中即为因本罪被羁押期间)不应计入剥夺政治权利执行期间，故应将该期间的时间段计入尚未执行的剩余剥夺政治权利期间。另一种意见则认为，前罪的再审判决已经确认在该期间剥夺政治权利已经执行，基于对再审判决的尊重，不应将之再次纳入尚未执行的刑期，且此系前罪错判所致，不宜将不利后果归责于被告人。
笔者认为，本罪主刑执行期间不应视为对剥夺政治权利刑期的执行，也即，本案判决中应予并罚的前判尚未执行的剩余剥夺政治权利期限，应将本罪主刑执行期间重新计入。具体分析如下：
一、剥夺政治权利执行期间犯新罪，主刑执行期间应停止计算剥夺政治权利刑期
刑法第五十八条规定：“附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。”2009年5月25日最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》进一步明确，在执行附加剥夺政治权利期间犯新罪时，“前罪尚未执行完毕的附加剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算……剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”。从上述规定来看，无论是直接判处剥夺政治权利，还是并罚，剥夺政治权利的效力均施用于主刑执行期间，但主刑执行期间并不计入剥夺政治权利的刑期。所以在剥夺政治权利执行期间犯新罪的数罪并罚中，如果新罪不判处附加剥夺政治权利的，并罚剥夺政治权利后，新罪所判的主刑执行期间也需实际执行剥夺政治权利，但该期间不计入所并罚的剥夺政治权利刑期。也即，在数罪并罚中需并罚剥夺政治权利的情况下，被告人所获的实际刑罚量可能要高于被并处的刑罚的总和，这也是剥夺政治权利在数罪并罚中有别于其他刑种的一个显著特点。
被告人王斌因本案被判处拘役6个月，而作出判决时其已被羁押6个月，按照规定，拘役从执行之日起计算，羁押一日，折抵刑期一日。故被告人王斌2018年2月27日被羁押之日即视为开始执行主刑，至同年8月26日被取保候审之日执行完毕。依照上文剥夺政治权利并罚的相关规定，被告人王斌在前判剥夺政治权利执行期间犯新罪，则剥夺政治权利刑期应从其拘役执行之日即2018年2月27日起停止计算，至拘役执行届满之日即2018年8月26日恢复计算。也即，剥夺政治权利的实际执行并未因执行主刑而中断，但执行主刑的期间并不计入剥夺政治权利的刑期。如果将主刑执行期间也视为对附加剥夺政治权利刑期的执行，则显然不符合上述“剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”的立法规定，有悖立法的基本精神。
二、前罪再审改判确认的剥夺政治权利执行期间，不必然影响本罪应予并罚的剩余剥夺政治权利期限的计算
可以说，将主刑执行期间排除在剥夺政治权利刑期之外，是附加剥夺政治权利执行期间犯新罪从而数罪并罚时计算剥夺政治权利剩余刑期的一项基本原则，但本案存在特殊之处。一方面，被告人犯新罪时即本案发生时，前罪判决尚未经再审改判，故应为有效。但是该前罪并未对其前罪(2003年2月的判决)尚未执行完毕的剥夺政治权利予以并罚，那么，此时认定被告人在本案中系“在附加剥夺政治权利期间犯新罪”则是值得商榷的，因为本案发生时，前罪并未判处剥夺政治权利，自然也就不存在“尚未执行完毕的剥夺政治权利”，从而无剥夺政治权利刑期可并。另一方面，在本案审理期间，前罪被再审改判，其恢复了被漏判的附加剥夺政治权利，并确认了其已经执行的剥夺政治权利刑期，其中就包括被告人王斌因本案被羁押的期限。再审判决确认了本案发生在剥夺政治权利执行期间，故依照再审判决，本案应对前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利予以并罚，但又存在矛盾：被告人王斌因本案被羁押的期间，同样也是其新罪的主刑执行期间，不应计入剥夺政治权利刑期，但前罪再审生效判决又确认该段期间已作为剥夺政治权利刑期执行完毕，这就导致新罪即本案需并罚的前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期竟多于前罪判处的剥夺政治权利刑期。因为从逻辑上讲，尚未执行完毕的刑期无论如何都不应多于原本判处的刑期。
应当看到，再审改判纠正了前罪的错误判决，但却并不意味着再审改判的效力就完全等同于前罪自始判决正确，不能无视相关判决活动的现实客观性及相应的既判力。在本案判决过程中，应当绝对尊重再审判决的效力，但同样不能忽视该再审判决作出的时间对案件处理的影响。在再审改判前，前罪判决仍具有法律效力，而在本案发生时，前罪并没有判决剥夺政治权利可供并罚。但前罪判决遗漏并罚剥夺政治权利，并不直接导致其前罪(2003年2月的判决)中的剥夺政治权利执行中断，2003年判决中的附加剥夺政治权利仍然在继续执行。实际上，对于本案而言，前罪的前罪也是“前罪”，本案的发生恰仍在“前罪”判决的剥夺政治权利执行期间，所以本案应当数罪并罚，但并罚的对象不是2016年判决的“前罪”，也不是本案审理期间前罪再审改判增加的剥夺政治权利，而是2003年的“前罪”判决中尚未执行完毕的剥夺政治权利，只是在计算刑期时应将前罪判决确定的主刑执行期间予以相应扣减。这也解释清楚了为什么本罪并罚的尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期多于前罪再审改判确认的刑期：作出再审判决时，本案尚未判决，被告人王斌因本案被羁押的期间不能视为执行主刑，故该期间应计入剥夺政治权利执行刑期；而在本案判决时，该期间被确认为主刑执行期间，剥夺政治权利的效力当然施用于此，但不应将其计入剥夺政治权利刑期，自然，本案应予并罚的尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期应作相应延长。
综上，本案发生在前罪附加剥夺政治权利执行期间，故应予并罚，且被告人王斌因本案被羁押的期间应重新计入前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期，关于本案的判决无疑是正确的。
（作者单位：上海市虹口区人民法院）
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