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【201935038】对抗诉期满后超出抗诉书范围的支持抗诉意见的处理
文/胡媛，胡杏
【裁判要旨】在抗诉期限已满后，上一级人民检察院超出下级人民检察院抗诉书范围提出新的支持抗诉意见，没有法律依据。
□案号一审：(2019)赣0481刑初40号 二审：(2019)赣04刑终210号之一
【案情】
公诉机关：江西省瑞昌市人民检
察院。
被告人：梁桓久、陈炳伟、陈志坚等10人。
法院经审理查明：2018年3月，被告人梁桓久与陈海伟(在逃)经密谋后决定合伙为境外赌博网站提供资金支付结算服务获利。梁桓久负责注册微信并绑定银行卡，陈海伟负责将梁桓久提供的微信生成二维码并提供给赌博网站，由参赌人员扫码付款，梁桓久在收到参赌人员的赌资汇总后转给陈海伟，陈海伟按4.2%的比例提成，然后将款项转给赌博网站，陈海伟随后将1.2%比例的提成交给梁桓久。2018年4月至5月期间，梁桓久以每月支付1万元工资的条件召集被告人梁桂等7人(其中一人不起诉)为其工作，陈海伟以每月7000元工资的条件召集被告人陈炳伟、陈志坚为其工作。上述人员明知陈海伟和梁桓久为赌博网站提供资金支付结算服务，仍接受该项工作。梁德余向梁桓久提供20余张银行卡用于资金流转使用，并按照每张银行卡1500元收取费用。在此期间，上述人员先后在上海市和江西省九江市租用场所，共计为境外赌博网站结算赌博资金34252570余元，梁桓久按照约定的1.2%比例获取了所谓的服务费用411030.84元。
【审判】
瑞昌市人民法院经审理认为，被告人梁桓久等10人明知是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，并收取服务费用，情节严重，其行为构成开设赌场罪。10被告人在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人陈炳伟、陈志坚等8人系受雇参与为赌博网站提供资金支付结算服务，在共同犯罪中所起作用更小。被告人梁桓久、陈炳伟、陈志坚等9人被抓获归案后，如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人梁桓久、陈炳伟、陈志坚等6人系初犯，酌情从轻处罚。被告人梁桓久家属积极代为退赃，酌情对其从轻处罚。被告人陈炳伟、陈志坚等5人犯罪情节较轻，悔罪表现良好，适用非监禁刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可以适用缓刑。依据刑法第三百零三条第二款，第二十五条，第二十七条，第六十五条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第五十二条，第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》2条第1款第2项、第2款、第4款之规定，判决：一、被告人梁桓久犯开设赌场罪，判处有期徒刑2年6个月，并处罚金8万元。二、被告人陈炳伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑1年4个月，缓刑2年，并处罚金5万元。三、被告人陈志坚犯开设赌场罪，判处有期徒刑1年4个月，缓刑2年，并处罚金5万元。(其他略)
一审宣判后，瑞昌市人民检察院提出抗诉称，原审认定事实不当，对原审被告人陈炳伟、陈志坚量刑畸轻。
在抗诉期限届满后，九江市人民检察院提出支持抗诉意见为：1.原审认定原审被告人梁桓久为从犯，系适用法律错误；2.原审对原审被告人陈炳伟、陈志坚量刑畸轻。
九江市中级人民法院经审理后认为，本案在共同犯罪中，原审被告人梁桓久起组织、领导作用，系主犯。原审认定其为从犯有误。九江市检察院支持抗诉意见正确，但因瑞昌市检察院并未针对原审被告人梁桓久提出抗诉，依法不能加重其刑罚。九江中院裁定驳回抗诉，维持原判。
【评析】
该案瑞昌市检察院针对被告人陈炳伟、陈志坚的量刑提出抗诉，九江市检察院支持瑞昌市检察院抗诉意见的同时，又针对被告人梁桓久的地位作用提出不利于被告人的新的抗诉意见，法院应当如何处理？
关于上级检察院的支持抗诉意见能否超出下级检察院的抗诉书范围，从检察院的内部文件和法院发布的案例来看，法检两家存在重大分歧。法院的代表性观点持否定意见，理由是：上下级检察机关在抗诉程序中的权力、职能不同，是否启动抗诉和抗诉的具体内容由原审人民法院的同级人民检察院决定，上一级人民检察院是以支持、撤回或者指令抗诉的方式对下级检察院抗诉工作进行监督、指导，并不直接纠正不正确的抗诉；抗诉期限届满后，上一级人民检察院在支持抗诉时增加抗诉对象，会对被告人的权利造成实质损害；抗诉期限届满后，上一级人民检察院在支持抗诉时增加抗诉意见，违反了抗诉期限的法律规定。[1]有部分法院还在规范性文件中明确规定对上级检察院的这种做法不予支持。如北京市第一中级法院《关于加强诉审关系协调的若干意见》第15条第2款规定：“检察人员在二审抗诉案件的法庭审理中，可以对原审检察机关的抗诉意见予以适当变更，但是不能实质上改变原审检察机关的抗诉意见，并提出原审检察机关没有提出抗诉的新的抗诉内容，否则人民法院对该新抗诉内容不予支持。”当然，法院内部也存在不同的认识，认为上级检察院可以新增抗诉意见，但为保障被告人的辩护权，法院应当在开庭前送达支持抗诉意见书。如广东省高级人民法院《关于办理刑事案件若干问题的指导意见》(粤高法发［2008］32号)第14条规定：“抗诉案件，上级检察机关作出支持抗诉的决定，但是改变下级检察机关抗诉理由、罪名、量刑的，合议庭应于开庭前将相关支持抗诉意见书送达原审被告人及其辩护人。”
而检察院在《刑事抗诉案件出庭规则(试行)》(［2001］高检诉发第11号)第6条中明确规定，“上级人民检察院不支持下级人民检察院提出的抗诉意见和理由，但认为原审判决、裁定确有其他错误的，应当在支持抗诉意见书中表明不同意见和理由，并且提出新的抗诉意见和理由”。在司法实践中，检察院也大部分持肯定意见，理由是：上下级检察院是垂直领导关系，具有一体化组织特征，抗诉监督权并非下级检察院独立行使，而是由下级检察院启动，上级检察院审查决定，两级检察院一体行使；从控辩平等的角度，二审期间上诉人和辩护人可以改变之前的上诉意见或辩护意见，那么控方当然也可以增加新的抗诉意见；从监督效果考虑，二审时增加抗诉意见可以及时纠正错误裁判，避免再行启动再审程序造成诉累；从程序正义角度，抗诉期限是指启动二审程序的法定期限，并非最终抗诉意见的期限，且二审检察员发表的新的抗诉意见，依据的基本事实不可能超越起诉书的指控范围，不存在新的事实认定，不会造成控诉突袭。[2]
笔者认为，上级检察院不应在抗诉期限已满后超出抗诉书范围提出新的抗诉意见。
一、上级检察院监督指导下级检察院抗诉工作须遵守法定方式
从刑事诉讼法第二百三十二条的规定来看，抗诉的启动权在下级检察院，抗诉的决定权在上级检察院。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(2012修订)589条规定，上一级人民检察院是以支持、撤回或者指令抗诉的方式对下级检察院抗诉工作进行监督、指导，而没有授权上级检察院可以提出新的抗诉主张。目前只有《刑事抗诉案件出庭规则(试行)》规定上级人民检察院可以在支持抗诉意见书中提出新的抗诉意见，但该规定属于检察院的内部司法文件。从具有普遍约束力的司法解释的规定来看，既然对于下级检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，上级检察院只能在抗诉期限内指令下级检察院提出抗诉，而不能直接提起抗诉。同理，基于司法实践中上下级检察院之间往往会通过要求事先汇报或主动向上汇报的方式保证抗诉质量，对于下级检察院没有提出的抗诉主张，上级检察院也只能与下级检察院沟通，在抗诉期限内对抗诉事项和理由进行修改、补充，将自己的意见体现在抗诉书中，而不能直接提出新的抗诉意见。
二、抗诉书是承载人民检察院抗诉意见与理由的正式法律文书
根据刑事诉讼法第二百二十八条、第二百三十二条之规定，人民检察院认为本级人民法院第一审判决、裁定确有错误，可以依法提出抗诉，且必须提出抗诉书。而支持抗诉意见书的制作依据是最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》5条第(4)项、《刑事抗诉案件出庭规则(试行)》4条第(4)项、《人民检察公诉工作操作规程》第278条、《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》21条等最高人民检察院及其内设机构的法律文件。虽然《人民检察院刑事诉讼规则(试行)(2012修订)》中规定了支持抗诉，但未明确要求出具支持抗诉意见书。支持抗诉意见书固然需要在庭审时宣读，并加盖了检察院的公章，但由于没有法律和司法解释的依据，在权威性上相对弱于抗诉书。
三、抗诉期满后增加抗诉主张，违反了程序法规定和控辩平等原则
一是追加抗诉对象违反上诉不加刑原则。根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第326条的规定，“人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉，或者自诉人只对部分被告人提出上诉的，第二审人民法院不得对其他同案被告人加重刑罚”。
二是追加抗诉主张违反法定期限。根据刑事诉讼法第二百三十条的规定，不服判决、裁定的抗诉期限分别为10日、5日。抗诉期限届满后，上级检察院提出新的抗诉主张，法院对新增的抗诉主张应当驳回。虽然上诉期满后，上诉人及其辩护人可以改变上诉或辩护意见，但并不能当然地推理控方也可以增加新的抗诉意见。由于被告人个人与检察机关在力量上的悬殊，为了实现控辩平等，有必要在一些程序设置上对检察机关作出更严格的限制。此外，从后果上来看，由于法院二审坚持全面审查原则，因此上诉人及其辩护人在上诉期满后改变意见，并不会对法院的判决产生实质影响。但检察机关增加抗诉意见，如增加罪名或抗诉对象，则有可能加重被告人的刑罚，对被告人的权利造成实质损害。因此，形式上赋予控辩双方平等的任意改变上(抗)诉意见权，会造成实质上的控辩不平等。
二是追加抗诉主张限制了被告人的辩护权。根据刑事诉讼法第二百三十二条之规定，抗诉书要提交给法院，并送达当事人。而根据检察院的相关内部文件，支持抗诉意见书应当在开庭之前送达同级人民法院，而没有规定应当送达给当事人。因此，被告人及其辩护人只有在二审开庭时出庭检察员宣读支持抗诉意见书后，才知道该文书的内容。如果文书中提出新的抗诉主张，虽然未超出指控的事实范围，但是对被告人和辩护人充分地、有针对性地行使辩护权形成障碍，容易对被告人造成“控诉突袭”，影响庭审效果。
当然，如果上级检察院仅仅是对抗诉书中的抗诉理由予以变更或补充，不属于新的抗诉主张，不应认定为超出抗诉书范围。
【注释】
[1]参见孙超等抢劫、盗窃、掩饰隐瞒犯罪所得案，载《刑事审判参考》2012年第2集。李林故意杀人案，载《刑事审判参考》2003年新辑。
[2]顾学荣、顾广绪：“上下级检察机关审判监督权限的配置——以二审抗诉中的支抗范围为视角”，载《中国检察官》2017年第6期。
（作者单位：江西省高级人民法院，江苏省扬州市中级人民法院）
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