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【201935033】以保险理财产品受贿的既未遂认定
文/贺付琴，谭明，刘永集
【裁判要旨】行贿人与受贿人达成合意，将为受贿人购买的保险理财产品置于自己名下，受贿人并未实际占有，应认定受贿人受贿罪未遂。
【案情】
公诉机关：重庆市垫江县人民检察院。
被告人：何平。
自2012年起，何平在任重庆市南川区城投公司融资财务部部长期间，利用其负责融资、划款等工作的职务便利，先后收受融资商、项目负责人、银行从业人员的财物，其中包括现金16.2万元、价值4000元的提货卡、价值60万元的保险理财产品，共计76.6万元。60万元的保险理财产品为何平告知行贿人王某为其购买，其中的20万元本系由王某置于双肩包内送至何平办公室内，何平因害怕被发现没有收，告知王某帮其买成保险理财产品；另外40万元是王某承诺给何平的分成，后王某按何平的意思也为其买成保险理财产品。
【审判】
垫江县人民法院审理认为，何平将贿赂款购买理财产品系其对贿赂款具有处分权的体现，其全权委托王某将双肩包内的20万元以及40万元的分成奖励提成购买理财产品，至于何时购买、购买何种具体的产品、买在何人名下、由谁掌管合同、合同到期前的处理、合同到期后的处理等均未明确，双方只是为了规避法律的处罚而采取的一种更加隐蔽的方式实施行受贿。被告人何平的行为已构成受贿罪。遂判决被告人何平犯受贿罪，判处有期徒刑4年6个月，并处罚金30万元。追缴被告人何平违法所得67.54万元(其中60万元为保险理财产品)，上缴国库。
何平不服一审判决，向重庆市第三中级人民法院提出上诉，称王某向其行贿的60万元保险理财产品，其没有实际控制和支配，案发前也没有收到，该60万元行贿款项应认定为未遂，要求二审法院依法改判。
重庆三中院认为，何平收受的贿赂财物中60万元保险理财产品，系由行贿人占有和控制，何平在案发前没有收到，故对该笔60万元受贿款项认定为受贿未遂。遂改判上诉人何平犯受贿罪，判处有期徒刑2年，并处罚金10万元。
【评析】
本案主要争议在于何平对于王某为其购买的保险理财产品是否应认定为受贿既遂。
主要存在以下观点：第一种观点认为，应将行贿人为何平购买的60万元保险理财产品全部认定为受贿犯罪既遂；第二种观点认为：对于其中的20万元应认定为受贿犯罪既遂，其余40万元应认定为受贿犯罪未遂；第三种观点认为：保险理财产品中的60万元均认定为受贿犯罪未遂。
笔者同意第三种观点，理由有二：
一、行贿人对贿赂款未形成有效的占有、支配，无处分权
一审法院的观点认为，何平对赃款行使了处分权，其指示行贿人用赃款购买保险理财产品的行为，正是行使对贿赂款的处分权的表现，即认为何平在王某购买保险理财产品前已构成受贿罪既遂。
而事实上，金钱作为动产，交付是所有权转移的关键要件，占有、控制是所有权的外在表现。故，对贿赂款行使处分权的前提是对贿赂款的有效占有。既然受贿人没有实际接受、占有、控制该部分贿赂款，仅是语言要求行贿人为其购买保险理财产品，则不宜认定为受贿人对贿赂款形成了有效占有。既未有效占有，也无所谓处分权。
在受贿人没有实际收到利益前，受贿人明示或暗示行贿人以何种形式行贿、受贿人希望以何种形式受贿、行贿人最终以何种形式行贿等行为均是行贿人所采取为满足受贿人要求追求行贿成功的手段，仅是行贿人为行贿行为成功所作的准备。在此过程中，受贿人自始至终未有效占有、控制贿赂款，贿赂款的实际占有、支配、处分权在购买保险理财产品时仍由行贿人自己掌控。
受贿人拒收现金，要求行贿人为其购买保险理财产品的行为也不应认定为是委托。委托的前提是对贿赂款享有绝对的、排他的支配权。就本案来看，何平由于害怕被发现，对该20万元现金并不具有占有的意思，实际也并不具备占有的可能，故无论是主观上，还是从客观物理控制分析，受贿人都未对该贿赂款实际占有、支配，未实际取得对该贿赂款的支配权和处分权，故行贿人为其购买保险理财产品的行为也不可视为委托。
二、受贿人对保险理财产品未实际占有、控制
保险理财产品不仅具有收益的属性，同时也具备财物的属性，占有成立与否，决定了受贿人犯罪既遂与否。与之相类似的有银行卡式的受贿等，基本要求是受贿人知道银行卡密码，存在取现的可能，并且在行贿人未以挂失等方式消除受贿人支取现金的可能时，方可认定为受贿罪既遂。
占有即人对于物管领控制的事实状态。占有成立必不可少的要素有二，一是体素，即对物的管领与控制；二是心素，即占有的意思。[1]对于登记于他人名下的，受益、取出均需他人持身份证件方能实现的保险理财产品，根本不具备管领与控制的可能，对于产生的利益也没有直接占有控制的可能。结合本案二审期间王某所做的关于“购买5年期100万元的理财保险产品，到期后自动转存到王某账户，提起支付要凭王某本人身份证件，必须由王某本人取出来之后才能拿给受贿人”的供述，受贿人对于该保险理财产品并没有实际的控制、占有权，也没有获取保险理财产品所带来的利益。何平对于王某为其购买的保险理财产品(登记于王某名下)只具备占有二要素中的“心素”，不具备“体素”，故王某为何平购买的保险理财产品不能认定为何平实际占有、控制，没有达到受贿犯罪获取财物的目的，故应认定为犯罪未遂。
三、理财产品类型受贿犯罪既遂与未遂的界定
受贿罪的既遂未遂判断标准是刑法第二十三条第一款之规定，“已经着手实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。根据受贿本质特征，一般观点认为应当以收受到贿赂作为受贿罪既遂与未遂相区别的标准。[2]对于诸如房屋等较为特殊的物品，陈兴良教授认为：收受房屋、汽车等财产而未办理权属变更登记的，应认定为受贿未遂。因为物权法的登记制度决定，是否进行权属变更登记对行为人权利的行使会有较大影响。对于是否将置于他人名下的房屋、车辆等财物均视为未遂，也有学者持不同意见，对于当事人已对置于他人名下的财物实际控制、占有，并享有了财物所带来的利益，此种情况则应认定为受贿罪既遂。
受贿犯罪案件中，不仅限于现金、车辆、不动产等财物，司法实践中已发现了银行卡、股票、理财产品等新形式的受贿，与银行卡等记名性质的财物相比，更具隐蔽性，受贿人对于财物的实际占有、控制与否也与传统类型的受贿形态不同。以委托炒股型受贿来讲，行贿人将充值数十万元的炒股账号及密码告知受贿人，受贿人用此账户进行炒股，但是并没有对该账户内的资金进行提现，虽然受贿人对炒股账户中的资金具有一定的支配性，但是若要实现提现等操作，均需银行卡等，受贿人仅掌握账户及密码，不具备提现的可能，故此种情形在以往案件处理中大部分被认定为受贿罪未遂。
本案中，保险理财产品置于行贿人名下，且受益人也为行贿人的法定继承人，此种情形下受贿人并不具备实际占有支配的可能，同时也并不能进行提现等操作，故应认定为受贿罪未遂。
【注释】
[1]王世柱：《论刑法上的占有》，中国法制出版社2019年版，第83页～第107页。
[2]王作富主编：《刑法分则实务研究》(下)，中国方正出版社2006年版，第1823页～第1824页。
（作者单位：重庆市第三中级人民法院，重庆市第三中级人民法院，重庆市第三中级人民法院）
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