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【201935030】“黑黑协作”组织形式的认定
文/陈上委
【裁判要旨】“黑黑协作”如果具有组织性，就可以认定为是黑社会性质组织之间的合并；“保护伞”与黑社会性质组织成员事前通谋，为其犯罪活动通风报信、提供便利，构成共犯；罚金刑与没收全部财产刑属于不同种类的附加刑，应当并罚。
□案号一审：(2OI7)浙07刑初54号 二审：(2O18)浙刑终270号
【案情】
公诉机关：浙江省金华市人民
检察院。
被告人：陈才强等30人。
金华市中级人民法院经审理查明：2000年左右，被告人陈才强在浙江省温岭市与当地已经具备一定黑恶势力的被告人李良伟进行“黑黑协作”，逐步形成了以被告人陈才强、李良伟及杨建荣(另案处理)为组织者、领导者，被告人蔡建波、蔡玲建、林建敏、叶新立、陈超、李海卫以及王焱、王海广(两人均已死亡)为骨干成员，被告人胡君明、许灵华为积极参加者，被告人刘波、郑巧平、应金烛、李欠君、叶麟军、王慧智、周杰、方琼辉、周庆仙、方志国、阮超超、秦基伟、钟再、王坚、陈永君、陈祖奎、徐海滨、黄国军、林正海等人为参加者的较为稳定的黑社会性质组织。
该组织形成后，内部层次分明，实行分层管理。由陈才强、李良伟等人通过支付生活费、发放工资、资助逃跑、摆平事端、帮助逃避处罚等形式，对组织成员进行控制和管理。并通过对骨干成员蔡建波、王焱、王海广、蔡玲建、陈超、林建敏、叶新立、李海卫等人发号施令，对团伙成员逐层进行控制管理，鼓励他们发展成员，扩大规模，提高社会影响力。在长期违法犯罪活动中，逐渐形成了互相认可的不成文帮规和行事惯例，组织成员出事情的，由组织出面摆平和补偿等，有效地维护了组织内部稳定。
该组织通过“以商养黑”“以黑护商”的方式，先后设立或入股温岭市三鑫废旧物资回收有限公司、台州恒兴混凝土有限公司、台州市乾峰科技有限公司等十余家企业，大肆攫取非法经济利益。为组织活动提供经济支持，并利用组织的势力和影响力，通过开设赌场、放高利贷、强拿硬要、暴力讨债、强行入股、骗取出口退税等方式获取巨额犯罪所得。所得部分用于组织成员其他违法犯罪活动，部分用于维系该组织生存，并引诱、拉拢腐蚀国家工作人员，为组织提供非法保护。
该组织以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，为非作歹，欺压、残害群众。该组织实施聚众斗殴、故意伤害、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索、赌博、开设赌场、强迫交易等名类违法犯罪案件100余起，致1人死亡，2人重伤，16人轻伤。
该组织一方面通过大量违法犯罪活动，充当娱乐场所黑保安、暴力讨债、强行入股、骗取贷款、骗取出口退税等手段，非法控制了温岭泽国、牧屿一带的废旧金属回收等行业，并把势力迅速蔓延到温岭市房地产、酒店、化工、金融等多个领域，以获取大量非法利益，维系该组织生存和扩充组织规模，进一步确立其强势地位，对当地群众形成心理强制、威慑，致使合法利益受损的群众不敢举报、控告。另一方面，该组织通过拉拢、腐蚀国家工作人员，为组织提供庇护；被告人赵挺峰身为公安人员，不依法履行职责，放纵陈才强黑社会性质组织进行违法犯罪活动，为使该组织及其成员逃避打击，还实施了通风报信、指使他人作伪证、帮助逃匿等行为，成为该组织的“保护伞”。
【审判】
金华中院经审理，以组织、领导黑社会性质组织罪等19项罪名判处被告人陈才强有期徒刑1年至25年不等刑罚，并处罚金共4457万元，并处没收个人全部财产，决定执行有期徒刑25年，剥夺政治权利5年，并处没收个人全部财产；以包庇、纵容黑社会性质组织罪判处被告人赵挺峰有期徒刑5年，以帮助毁灭、伪造证据罪判处有期徒刑2年，以包庇罪判处其有期徒刑1年2个月，以帮助犯罪分子逃避处罚罪判处其有期徒刑10个月，决定执行有期徒刑8年。
一审判决后，被告人陈才强等以本案人员不属于同一组织、不存在统一的犯罪组织以及定性错误为由提出上诉。
浙江省高级人民法院经审理认为，本案人员为谋取共同的非法利益组织在一起，主要成员基本固定，有共同的组织纪律、活动规约，进行有组织的违法犯罪活动，已经形成统一的黑社会性质组织。据此，基本维持一审的定罪和量刑，对被告人陈才强决定执行有期徒刑25年，剥夺政治权利5年，并处罚金4457万元，并处没收个人全部财产；撤销原审对被告人赵挺峰帮助犯罪分子逃避处罚罪的定罪部分，改判其赌博罪，量刑维持不变。
【评析】
本案争议的焦点主要集中在：1.“黑黑协作”应当如何认定组织形式？2.国家工作人员事前与黑社会性质组织合谋为具违法犯罪活动通风报信，应如何定性？3.罚金刑与没收财产刑能否并罚？
一、“黑黑协作”应当如何认定组织形式
同一区域的不同黑社会性质组织之间可能出于非法利益的考虑，在某段时间或某个领域存在合作关系，相互利用对方的人员和资源进行违法犯罪活动，这就是所谓的“黑黑协作”。那么，存在“黑黑协作”的黑社会性质组织是各自独立的犯罪组织，还是应当作为统一的新的犯罪组织整体来认定？笔者认为，关键在于判断这种协作是否具有整体的组织性，因为组织性是黑社会性质组织的本质属性。如果协作之后的行为具有组织性，能体现新组织的组织意志和利益，对社会的危害具有持续性，那么“黑黑协作”就可以认定为是黑社会性质组织之间的合并。
本案中，在犯罪组织形成初期，被告人陈才强、李良伟以及同案犯杨建荣作为组织者、领导者，各自有相对稳定的手下。随后为了称霸一方、谋取共同的非法利益，这几伙人相互配合、相互借势、黑黑勾结，相互之间逐渐融合。首先，陈才强、李良伟、杨建荣三人结成了同伙。为了谋取共同非法利益，三人逐渐相互接近并抱团，三人的手下相互交叉，共同进行了多次违法犯罪活动。陈才强、李良伟、杨建荣虽然是各自圈子里的老大，但是互相可以调动手下从事违法犯罪活动，其中人的命令其余二人的手下也要服从。其次，在具体的违法犯罪活动中，几伙人之间人员互相交叉、经济上互相渗透、作案后互相包庇，在较长时间内有组织地持续实施违法犯罪活动，对社会造成的危害是系统的、整体的，社会群众也认为上述人员是一伙的。再次，在该组织十余年的作恶过程中，组织的核心成员始终是基本固定的，组织者、领导者始终为陈才强、李良伟、杨建荣，骨干成员基本为蔡建波、蔡玲建、林建敏、叶新立、陈超、李海卫等人，不管具体成员如何变动，其违法犯罪活动始终是稳定的，对社会的危害始终在持续。最后，该组织为了增强实施违法犯罪活动的组织性，隐蔽性，自发形成一套不成文的适用于整个组织的组织纪律、活动规约，用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项。因此，本案中分别以被告人陈才强、李良伟及同案犯杨建荣为组织者、领导者的黑社会性质组织实际上已经在各自的发展过程中互相融合，可以视为一个统一的犯罪组织。
二、国家工作人员事前与黑社会性质组织合谋为其违法犯罪活动通风报信，应如何定性
为防止开设的赌场被查，2004年，被告人陈才强等人事先找到时任辖区警务区警长的被告人赵挺峰，允诺给其干股，让赵挺峰在牧屿警务区组织统一清查前通风报信，赵挺峰予以应允，并在随后的工作中实施了通风报信的行为。因此，赵挺峰与陈才强等人存在事前通谋的行为。按照共犯的理论，行为人与犯罪分子事前通谋，在其实施犯罪后，为其通风报信、提供便利的，构成犯罪分子所实施犯罪的共犯即赌博罪的共犯，不以帮助犯罪分子逃避处罚罪论处。因为帮助犯罪分子逃避处罚罪中的帮助行为并不是共同犯罪中的帮助行为，而是单独实施的实行行为，行为人的主观目的是使犯罪分子逃避处罚，侵害的客体是司法机关的正常活动，根本不同于共同犯罪中的帮助犯。但是需要指出的是，因为这种情况下行为人的行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪与共同犯罪的想象竞合，按照刑法理论，应从一重处。也就是说，如果共同犯罪的帮助犯可能判处的刑罚轻于帮助犯罪分子逃避处罚罪可能判处的刑罚时，就不再以共同犯罪的帮助犯论处，而应以帮助犯罪分子逃避处罚罪论处。
三、罚金刑与没收全部财产刑能否并罚
原审法院的判决中对被告人陈才强罚金刑和没收全部财产刑并罚时，只决定执行没收全部财产的判决，没有执行罚金刑。关于一个被告人同时被判处数个附加刑的执行，1997年刑法第六十九条第二款规定：“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行”。但这一规定只明确了附加刑与主刑之间采取并科执行的规则，并没有明确数个附加刑之间如何合并执行。2000年最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第3条第2款规定：“一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。”目前司法实践中，对于没收全部财产刑和罚金刑的合并，普遍采取吸收原则。一般情况下，这样处理符合罪刑相适应的原则，因为罚金数额一般要少于被告人的全部财产数额。但当被告人全部财产低于罚金数额时，以没收全部财产刑吸收罚金刑，就可能反而对被告人有利。如本案中，被告人陈才强的罚金总额为4457万元，而其查封在案的财产扣除要返还被害人及追缴的数额后，远达不到罚金总额，这种情况下只决定执行没收财产，显然是不合理的。
对这一问题，2011年刑法修正案(八)作了明确规定：“其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”实践中有观点认为，对判处罚金刑、没收全部财产刑的，其合并执行应采取吸收原则，即没收全部财产刑吸收罚金刑，对被告人只需执行没收全部财产刑即可，其理由是罚金刑和没收财产刑虽然属于两种刑罚，但由于它们在性质上均是财产刑，因此可将它们看作同一性质的刑罚。这种理解是片面的，罚金刑和没收财产刑虽然都属于财产刑，但二者的性质有根本的区别。在适用对象上，罚金刑适用于情节较轻的贪利性犯罪，没收财产刑适用于危害国家安全罪及情节较重的其他刑事犯罪；在内容上，罚金是剥夺被告人一定数额的金钱，这些金钱不一定是被告人现实所有的，被告人即使目前没有能力执行，但日后依然有随时缴纳的义务，而没收财产只能剥夺被告人现实所有的财产。因此，不能因为二者都是财产刑，而认为二者属于同一种类的附加刑，否则刑法分别规定罚金刑和没收财产刑也就没有意义了，就好像管制和有期徒刑都是人身自由刑，但有期徒刑并不能吸收管制。在具体执行上，对被告人同时并处罚金和没收全部财产的，应先执行罚金刑，再执行没收全部财产刑。如果罚金数额低于被告人财产数额的，其效果相当于没收全部财产刑吸收了罚金刑；如果罚金数额高于被告人财产数额，等于罚金刑吸收了没收全部财产刑。罚金数额超出罪犯财产的数额部分，待被告人有执行能力时可以随时追缴。
（作者单位：浙江省高级人民法院）
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